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LIBERTAD DE EMPRESA, LIBERTAD DE COMERCIO, LIBERTAD DE TRABAJO

LIBERTAD DE EMPRESA, LIBERTAD DE COMERCIO, LIBERTAD DE TRABAJO

 

MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES

·      ¿Resulta legítima la afectación de los derechos fundamentales del demandante con relación al funcionamiento de la discoteca Calle Ocho? En tal supuesto, se debe analizar:

-         ¿Cuál es el contenido del derecho a la libertad de empresa?

-         ¿El análisis del acceso al mercado es parte de la libertad de empresa?

-         ¿Cómo se relaciona, desde la perspectiva constitucional, la libertad de trabajo y la libertad de empresa?

·      ¿Se puede supervisar o controlar el ejercicio de la libertad de empresa en virtud de bienes jurídicos constitucionales? Es menester de este Colegiado, por tanto, explicar:

-         La moral pública como límite de la libertad de empresa.

-         La salud pública como límite de la libertad de empresa.

-         La seguridad pública como límite de la libertad de empresa.

·      ¿Cómo se integran legítimamente el ejercicio de la libertad empresarial de la discoteca Calle Ocho con la obligación de la Municipalidad Metropolitana de Lima de garantizar la certeza en los servicios de recreación en la comunidad? En tal sentido,

-         ¿Cómo se presentan los límites entre tales derechos?

-         ¿Cuál es la competencia municipal para realizar tal ponderación de derechos?

-         ¿Bajo qué condiciones se entregará una licencia de funcionamiento?

Tabla de contenido

Libertad de empresa. 1

Definición. 1

Contenido. 1

Diferencia del derecho de propiedad. 1

Definición. 1

Libertad de industria. 2

Definición. 2

Libertades económicas. 2

Límites. 2

Límites en razón del medio ambiente. 3

Límites por exposición a riesgo innecesario de niños y adolescentes. 3

Rol económico del Estado. 3

Deber de promover la igualdad. 3

Configuración constitucional del derecho a la libertad de empresa. 3

12.  Libertad de empresa como parte de la economía social de mercado. 4

13.  Contenido de la libertad de empresa. 4

14.  La libertad empresarial a través de una discoteca. 5

15.  Legitimidad activa para demandar en amparo y titularidad de la licencia de funcionamiento. 5

§2. Libertad de empresa y libre iniciativa privada. 6

17.  Libertad de empresa en el caso del funcionamiento de las discotecas. 6

18.  La protección de los usuarios en el otorgamiento de las licencias. 7

19.  El problema del otorgamiento de licencia. 7

20.  El trámite de una supuesta licencia provisional 8

21.  La discutida existencia de una licencia provisional en el trámite municipal para el funcionamiento de discotecas  9

22.  La clausura de un local 10

23.  Funcionamiento posterior a la licencia provisional 10

24.  El respeto al debido procedimiento administrativo. 11

27.  El reconocimiento de la autoridad municipal en el otorgamiento de la licencia. 12

§3. Libertad de empresa y libertad de trabajo. 12

30.  Contenido del derecho al trabajo. 13

31.  Libertad de trabajo como parte del derecho al trabajo. 13

B.       LOS LÍMITES DEL DERECHO A LA LIBERTAD DE EMPRESA.. 14

32.  La autorrestricción de la libertad de empresa. 14

§1. Libertad de empresa y moral pública. 14

33.  La moral pública. 14

34.  Moral pública y protección de los niños y adolescentes. 15

35.  Configuración constitucional de la protección de los niños y adolescentes. 15

36.  El deber municipal de proteger a los niños y adolescentes. 16

37.  Exposición de niños y adolescentes a riesgos innecesarios. 16

38.  El ingreso de adolescentes a las discotecas. 17

39.  La presencia de adolescentes en la discoteca. 17

40.  La cercanía de centros educativos a la discoteca. 18

41.  Certificación de Zonificación. 19

42.  Forma de protección a través de horarios. 19

§2. Libertad de empresa y salud pública. 20

43.  Doble análisis de la salud pública. 20

44.  Configuración constitucional del derecho a la salud. 21

45.  La exigencia constitucional de salud. 21

46.  La higiene y salubridad en el lugar de expendio de alimentos y bebidas. 22

47.  La higiene y salubridad de las personas encargadas del expendio de alimentos y bebidas. 23

48.  El derecho de vivir en un lugar adecuado como parte del derecho a la salud. 23

49.  Planificación municipal y protección del ambiente. 24

50.  La imposibilidad de contaminación acústica. 24

51.  El análisis municipal de la contaminación acústica. 25

52.  Los ruidos molestos en la discoteca. 25

§3. Libertad de empresa y seguridad pública. 26

53.  Configuración constitucional del derecho a la vida e integridad. 26

54.  Exigencias de seguridad en locales públicos. 26

55.  Necesidad de acondicionamiento adecuado. 27

56.  El control de la capacidad de personas. 27

C.       LOS LÍMITES AL DERECHO A LA LIBERTAD DE EMPRESA REFLEJADOS EN LA NEGATIVA DEL OTORGAMIENTO DE UNA LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO.. 28

57.  Relacionando derechos y bienes jurídicos tutelados en la Constitución. 28

§1. Libertad de empresa y existencia de discotecas. 28

59.  La eficacia vertical de los derechos fundamentales. 29

60.  El interés público en el funcionamiento de la discoteca. 29

61.  La vocación unificadora de la Constitución. 30

62.  El respeto de los derechos de los vecinos. 30

63.  La responsabilidad en la protección de los ciudadanos como usuarios. 31

§2. Libertad de empresa y actuación municipal 31

64.  El objetivo constitucional de las municipalidades. 31

65.  La vocación vinculante de la Constitución para las municipalidades. 32

66.  Reconocimiento de la supremacía jurídica y valorativa de la Constitución. 32

67.  Búsqueda de respeto constitucional y autonomía municipal 33

68.  Supremacía constitucional y autonomía municipal 33

§3. Libertad de empresa y otorgamiento de licencia de funcionamiento. 35

71.  Autorización automática y protección de derechos fundamentales. 35

72.  Las condiciones de la licencia de apertura de funcionamiento. 36

73.  El trámite de licencia definitiva. 36

74.  Tipo de solicitud: silencio y automaticidad. 37

75.  Válida negativa de la solicitud de licencia de funcionamiento. 38

76.  Deber de fiscalización y operativo conjunto. 39

77.  Control adecuado sobre la libertad de empresa. 40

78.  Inexistencia de protección de la libertad de empresa e improcedencia de la demanda. 40

79.  La vía idónea para hacer valer los derechos del demandante. 41

 

 

Libertad de empresa.

Definición

El derecho a la libertad de empresa se define como la facultad de poder elegir la organización y efectuar el desarrollo de una unidad de producción de bienes o prestación de servicios para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios. La libertad de empresa tiene como marco una actuación económica autodeterminativa, lo cual implica que el modelo económico social de mercado será el fundamento de su actuación y, simultáneamente, le impondrá límites a su accionar. Consecuentemente, dicha libertad debe ser ejercida con sujeción a la ley –siendo sus limitaciones básicas aquellas que derivan de la seguridad, la higiene, la moralidad o la preservación del medio ambiente–, y su ejercicio deberá respetar los diversos derechos de carácter socio-económico que la Constitución– reconoce.

 

La libertad de empresa se manifiesta como el derecho de las personas a elegir libremente la actividad ocupacional o profesional que desee o prefiera desempeñar, disfrutando de su rendimiento económico y satisfacción espiritual.

Ello es así, por una parte, en la medida en que la Constitución, en su artículo 59, reconoce que: “el Estado garantiza [...] la libertad de empresa, comercio e industria”.

De otro lado, porque la libertad de empresa se incardina dentro de la libertad de trabajo, el cual, a su vez, es una manifestación del derecho fundamental al trabajo.

 

Contenido

El contenido de la libertad de empresa está determinado por cuatro tipo de libertades, las cuales terminan configurando el ámbito de irradiación de la protección de tal derecho.

-     En primer lugar, la libertad de creación de empresa y de acceso al mercado significa libertad para emprender actividades económicas, en el sentido de libre fundación de empresas y concurrencia al mercado, tema que será materia de un mayor análisis infra.

-     En segundo término, la libertad de organización contiene la libre elección del objeto, nombre, domicilio, tipo de empresa o de sociedad mercantil, facultades a los administradores, políticas de precios, créditos y seguros, contratación de personal y política publicitaria, entre otros).

-     En tercer lugar, está la libertad de competencia.

-     En último término, la libertad para cesar las actividades es libertad, para quien haya creado una empresa, de disponer el cierre o cesación de las actividades de la misma cuando lo considere más oportuno.

 

Diferencia del derecho de propiedad

 

 

Sobre la base de la configuración constitucional de la libertad de empresa, es básico señalar que en la libertad de empresa no se encuentra una relación de causa a efecto, como ocurre, (...) con el derecho a la propiedad cuyo ejercicio se condiciona al cumplimiento de una función social, sino una cualificación o valoración del propio ejercicio en sentido positivo o valorativo.

 

Libertad de comercio.

Definición

La libertad de comercio consiste en la facultad de elegir la organización y llevar a cabo una actividad ligada al intercambio de mercaderías o servicios, para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios. Tal libertad presupone el atributo de poder participar en el tráfico de bienes lícitos, así como dedicarse a la prestación de servicios al público no sujetos a dependencia o que impliquen el ejercicio de una profesión liberal.

 

La libertad de comercio se define como la capacidad autodeterminativa para mediar entre la oferta y la demanda de bienes o de servicios para promover, facilitar o ejecutar los cambios y obtener con ello un beneficio económico calculado sobre las diferencias de valores.

Es decir, implica la facultad de poder elegir y obrar en la organización y desarrollo de una actividad ligada al intercambio de mercaderías o servicios, para satisfacer la demanda de consumidores o usuarios.

 

Libertad de industria.

Definición

La libertad de industria se manifiesta en la facultad de elegir y obrar, según propia determinación, en el ámbito de la actividad económica cuyo objeto es la realización de un conjunto de operaciones para la obtención y/o transformación de uno o varios productos.

 

La libertad de industria consiste en la facultad de elegir y obrar, según la propia determinación, en el ámbito de la actividad económica, para realizar un conjunto de operaciones materiales destinadas a la obtención y/o transformación de uno o varios productos naturales con el objeto inmediato de producción y circulación de la riqueza.

En ese orden de ideas, se entiende por “producción” no solamente la creación de un bien que carecía de existencia, sino también su transformación a través de la industria que la hace apto para satisfacer alguna necesidad humana adquiriendo, en consecuencia, un valor económico.

 

Libertades económicas.

Límites

Cuando el artículo 59 de la Constitución señala que el ejercicio de la libertad de empresa [y de las demás libertades económicas] “no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas”, no está haciendo otra cosa que precisar los límites dentro de los cuales este derecho es ejercido de acuerdo a ley. Claro está que estos límites son enunciativos y no taxativos, pues la protección correcta debe surgir de un principio constitucional como es la dignidad de la persona humana, el mismo que se encuentra recogido en los artículos 1 y 3 de la Constitución.

Así, el derecho a la libertad de empresa [y las demás libertades económicas] traspasa sus límites cuando es ejercido en contra de la moral y las buenas costumbres, o pone en riesgo la salud y la seguridad de las personas. Consecuentemente, el ejercicio del derecho a la libertad de empresa, para estar arreglado a derecho, ha de hacerse con sujeción a la ley y, por ello, dentro de las limitaciones básicas que se derivan de la seguridad, la higiene, la salud, la moralidad o la preservación del medio ambiente.

 

Prima facie, la actividad de la empresa está sujeta a regulaciones constitucionales y legales a fin de que la organización política pueda lograr los objetivos establecidos en la propia Constitución. Por ello es que, cuando entran en conflicto determinados derechos o libertades individuales con las prerrogativas del Estado, resulta determinante establecer el marco jurídico y político en que se sustentan dichos derechos. Ni la propiedad ni la autonomía privada son irrestrictas per se en el constitucionalismo contemporáneo. Lo importante es que dichos derechos se interpreten a la luz de las cláusulas del Estado social y democrático de derecho; de lo contrario, otros bienes constitucionales igualmente valiosos tendrían el riesgo de diferirse. Solo de este modo puede considerarse superado el viejo y equívoco postulado del mercado per se virtuoso y el Estado per se mínimo, para ser reemplazado por un nuevo paradigma cuyo enunciado es: “tanto mercado como sea posible y tanto Estado como sea necesario”.

 

La economía social de mercado condiciona la participación de los grupos económicos en armonía con el bien común y el respeto del interés general, estableciendo límites para que la democracia constitucional no sea un espacio donde se impongan las posiciones de los más poderosos económicamente en detrimento de los bienes jurídicos protegidos constitucionalmente. En el Estado social y democrático de derecho el crecimiento económico no puede ni debe reñirse con el derecho a la plenitud de la vida humana; no puede superponerse al resguardo de la dignidad de la persona que constituye la prioridad no solo del Estado, sino de la sociedad en su conjunto.

 

Límites en razón del medio ambiente

El crecimiento económico y el fomento de la inversión [las demás libertades económicas] son bienes que merecen protección constitucional siempre que mantengan un equilibrio dinámico con la conservación de los recursos naturales, el medio ambiente y el desarrollo integral de la persona humana.

 

Límites por exposición a riesgo innecesario de niños y adolescentes

 

 

No puede alegarse, legal ni legítimamente, el ejercicio del derecho a la libertad de empresa [y las demás libertades económicas], cuando de dicho ejercicio se derive la exposición de niños y adolescentes a riesgos innecesarios e injustificados que pudieran afectar su salud, integridad, libre desarrollo y su bienestar en general.

 

Rol económico del Estado.

Deber de promover la igualdad

El artículo 59 de la Constitución recoge una cláusula de garantía para las libertades de trabajo, empresa, comercio e industria; pero, a la vez, establece un mandato, cual es, “brindar oportunidades de superación a aquellos sectores que sufren cualquier desigualdad, en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades”.

Dicha cláusula no solo determina un rol negativo para el legislador, de no interferir irrazonablemente en tales libertades económicas, sino que al mismo tiempo le otorga un margen de actuación a fin de garantizar condiciones materiales de igualdad.

 

El artículo 59 del texto constitucional habilita la intervención estatal para cumplir con el deber de garantizar el principio-derecho de igualdad, no solo en aquellas situaciones de sospechosa mayor vulnerabilidad, recogidas expresamente en el artículo 2.2 de la Constitución –por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole– sino principalmente, lo habilita para establecer medidas adecuadas y necesarias que le permitan cumplir con la promoción de la pequeña empresa en todas sus modalidades.

 

Configuración constitucional del derecho a la libertad de empresa

 

La libertad de empresa se manifiesta como el derecho de las personas a elegir libremente la actividad ocupacional o profesional que desee o prefiera desempeñar, disfrutando de su rendimiento económico y satisfacción espiritual.

Ello es así, por una parte, en la medida en que la Constitución, en su artículo 59, reconoce que

“el Estado garantiza [...] la libertad de empresa, comercio e industria”.

De otro lado, porque la libertad de empresa se incardina dentro de la libertad de trabajo, el cual, a su vez, es una manifestación del derecho fundamental al trabajo.

Es así como este Colegiado, en la Sentencia del Expediente 0018-2003-AI/TC, Caso Más de cinco mil ciudadanos, manifiesta que

“la expresión ‘empresa’ alude a una actividad económica organizada para los fines de la producción o el cambio de bienes y servicios y entre sus elementos constitutivos se considera a la organización y la dirección, a los cuales se suman los bienes, el  capital y el trabajo”.

 

12.  Libertad de empresa como parte de la economía social de mercado

 

Sobre la base de la configuración constitucional de la libertad de empresa, es básico señalar que en la libertad de empresa no se encuentra

“una relación de causa a efecto, como ocurre, por ejemplo, con el derecho a la propiedad cuyo ejercicio se condiciona al cumplimiento de una función social, sino una cualificación o valoración del propio ejercicio en sentido positivo o valorativo”[3].

Según está dispuesta la libertad de empresa, esta también está en relación directa con la función social que debe cumplir. Y asume este objetivo por ser parte de un sistema como el de la economía social de mercado, arquetipo que, tal como se presenta en el país, se exhibe como

“un esquema intermedio en que el Estado tiene la facultad de intervenir con el fin de velar por la conservación y el buen funcionamiento del mercado, así como de superar y corregir las desigualdades sociales existentes [...] para hacer realidad el fin último de la Constitución: la consecución del bienestar general”[4],

siendo este también el fin al cual debe atenerse la libertad empresarial.

Al respecto, no hay que olvidar que este Colegiado ha explicado con claridad, como parte del fundamento 16 de la Sentencia del Expediente 0008-2003-AI/TC, Caso Más de cinco mil ciudadanos, cuál es el verdadero significado constitucional de la forma de la economía social de mercado, pues

“dado el carácter ‘social’ del modelo económico establecido en la Constitución vigente, el Estado no puede permanecer indiferente a las actividades económicas, lo que en modo alguno supone la posibilidad de interferir arbitraria e injustificadamente en el ámbito de libertad reservado a los agentes económicos”.

 

13.  Contenido de la libertad de empresa

 

Ahora bien, el contenido de la libertad de empresa está determinado por cuatro tipo de libertades[5], las cuales terminan configurando el ámbito de irradiación de la protección de tal derecho.

-       En primer lugar, la libertad de creación de empresa y de acceso al mercado significa libertad para emprender actividades económicas, en el sentido de libre fundación de empresas y concurrencia al mercado, tema que será materia de un mayor análisis infra.

-       En segundo término, la libertad de organización contiene la libre elección del objeto, nombre, domicilio, tipo de empresa  o de sociedad mercantil, facultades a los administradores, políticas de precios, créditos y seguros, contratación de personal y política publicitaria, entre otros).

-       En tercer lugar, está la  libertad de competencia.

-       En último término, la libertad para cesar las actividades es libertad, para quien haya creado una empresa, de disponer el cierre o cesación de las actividades de la misma cuando lo considere más oportuno.

De otro lado, la libertad de empresa está íntimamente relacionada con las libertades de comercio y de industria. La primera consiste en la facultad de elegir la organización y llevar a cabo una actividad ligada al intercambio de mercaderías o servicios, para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios. Tal libertad presupone el atributo de poder participar en el tráfico de bienes lícitos, así como dedicarse a la prestación de servicios al público no sujetos a dependencia o que impliquen el ejercicio de una profesión liberal. Por su parte, la libertad de industria se manifiesta en la facultad de elegir y obrar, según propia determinación, en el ámbito de la actividad económica cuyo objeto es la realización de un conjunto de operaciones para la obtención y/o transformación de uno o varios productos.

 

14.  La libertad empresarial a través de una discoteca

 

Poner en funcionamiento una discoteca es una de las formas en que una persona puede ejercer su derecho a la libertad de empresa. En este punto, este Colegiado concuerda con el fundamento esgrimido por el demandante con respecto a la discoteca Calle Ocho.

En tal sentido, en la normatividad municipal (artículo cuarto de la Ordenanza 235-MML), se entiende que una discoteca es un

“establecimiento acondicionado especialmente para reuniones donde se realizan bailes públicos y espectáculos en vivo, pudiéndose expender bebidas alcohólicas, refrescos y comidas, abonándose o no derecho de ingreso”.

Una cuestión respecto a la discoteca misma. A través del presente amparo, por más que se esté permitiendo analizar el pedido de licencia de funcionamiento definitiva, se va a tener que examinar cuál es la actividad real que realiza la discoteca, pues esta sí se ha encontrado funcionando en los últimos años gracias a un mandato judicial. Es más, la presente sentencia se sustentará en la constatación fáctica de los operativos del local de baile cuestionado, que fuera realizada tanto por la propia municipalidad demandada, en un operativo conjunto entre la Fiscalía y la Policía Nacional, como del propio Ministerio Público.

 

15.  Legitimidad activa para demandar en amparo y titularidad de la licencia de funcionamiento

 

Antes de seguir avanzando en el desarrollo de este tema, se debe hacer un comentario especial acerca de un hecho que merece la atención de este Colegiado.

Según consta en el artículo 17, acápite c, de la Ordenanza 282-MML, no es posible que exista licencia de apertura

“cuando se constate que el establecimiento es conducido por persona distinta al titular, disponiendo la clausura del establecimiento”.

En este punto es interesante rescatar lo que se pudo encontrar en la inspección realizada por la municipalidad a la discoteca. Según se observa, en el tique de ingreso aparece un titular distinto al que ha presentado la presente demanda de amparo, tal como consta en la verificación realizada por la parte demandada:

“La presente inspección se produjo en forma anónima, ingresando al establecimiento por el cual se abonó el derecho correspondiente (S/. 3,00), entregándose tickets a nombre de Mariela Isabel Flores Zapata con RUC 10256833714, y no a nombre del recurrente”[6].

Si bien el Amparo se sustenta en el hecho de que es el demandante quien ha iniciado el procedimiento de otorgamiento de licencia en sede municipal, no es actualmente el que está ejerciendo el control de tal establecimiento. Es más, hay que reconocer que cabe la posibilidad de ceder el uso del local para el cual está tramitando una licencia.

Sin embargo, esta cuestión de admisibilidad debe ser considerada perfeccionada con la sola presentación de los documentos que acreditan el inicio del procedimiento municipal por parte del recurrente, y su posible afectación en tanto promotor de un trámite administrativo.

 

§2. Libertad de empresa y libre iniciativa privada

 

16.  Libertad de empresa y creación de empresa

 

Como bien se señala constitucionalmente, en el artículo 58,

“la iniciativa privada es libre”.

Sobre esta base, y relacionándola con la estudiada libertad de empresa, el acceso al mercado empresarial aparece como la capacidad de toda persona de poder formar una empresa y que esta funcione sin ningún tipo de trabas.

La creación de empresas no significa que al titular del derecho no se le pueda exigir requisito alguno, pues si la naturaleza de su actividad así lo requiere, es imprescindible que se reconozca lo que razonablemente sea necesario.

En este marco, tal como lo señala el artículo 195, inciso 8, de la Constitución, es imprescindible reconocer que las municipalidades son competentes para

“regular actividades y/o servicios en materia de recreación”,

y es sobre esta base en que es ejercida la libertad de empresa. Solo podrá existir un verdadero derecho a la libertad de empresa si es que para abrir del rubro de recreación, existe una previa intervención municipal, según la Constitución le ha reconocido.

 

17.  Libertad de empresa en el caso del funcionamiento de las discotecas

 

Legalmente se ha establecido que las municipalidades pueden otorgar licencias a todo aquel que realice actividades sujetas a fiscalización o control municipal cuando cuenten con autorización legal expresa para ejercer dicha función, tal como se observa del artículo 68, inciso e, del Decreto Legislativo 776. En ese sentido la demandada ha actuado de acuerdo con las atribuciones y facultades que le otorga la ley.

Se reconoce que si bien las municipalidades pueden y deben supervisar las actividades económicas y de servicios, el otorgamiento de licencias de funcionamiento tiene carácter reglado y su concesión o denegación no queda a la discrecionalidad del ente competente, sino que se desenvuelve en estricto examen de legalidad (previsto en el artículo IV punto 1.1, de la Ley del Procedimiento Administrativo General) y del cumplimiento de los requisitos previstos por las normas en la materia, conforme a las disposiciones constitucionales.

Es en ese sentido que conviene considerar, en el marco de las funciones que a este Tribunal le corresponde desempeñar, la posible incidencia que este tipo de establecimientos tiene en la integridad real y efectiva de los derechos fundamentales de los vecinos, de los niños y adolescentes y de los ciudadanos, discerniendo lo que estrictamente afecta a los derechos fundamentales protegibles en amparo de aquellos otros derechos constitucionales que tienen su cauce adecuado de protección por vías distintas. 

 

18.  La protección de los usuarios en el otorgamiento de las licencias

 

La tutela adecuada de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios implica la expedición de directivas, el establecimiento de procedimientos administrativos, la aplicación de las leyes y reglamentos de conformidad con los derechos fundamentales, entre muchos otros factores a tomarse en consideración, tal como lo reconocido este Colegiado en el fundamento 14 de la STC 0858-2003-AA/TC, Caso Eyler Torres del Águila.

Es más, sobre la base del artículo 65 de la Constitución, este Colegiado ha creído conveniente considerar en la Sentencia del Expediente 0008-2003-AI/TC que el

“el Estado mantiene con los consumidores o usuarios dos obligaciones genéricas; a saber: a) Garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que estén a su disposición en el mercado. Ello implica la consignación de datos veraces, suficientes, apropiados y fácilmente accesibles. b) Vela por la salud y la seguridad de las personas en su condición de consumidoras o usuarias.

Ahora bien, pese a que existe un reconocimiento expreso del derecho a la información y a la protección de la salud y la seguridad de los consumidores o usuarios, estos no son los únicos que traducen la real dimensión de la defensa y tuitividad consagrada en la Constitución. Es de verse que en la Constitución existe una pluralidad de casos referidos a ciertos atributos que, siendo genéricos en su naturaleza, y admitiendo manifestaciones objetivamente incorporadas en el mismo texto fundamental, suponen un numerus apertus a otras expresiones sucedáneas”.

Regresando al caso de autos, el recurrente debía cumplir cada uno de los requisitos exigidos para otorgársele la licencia: una solicitud, el certificado de zonificación y el de compatibilidad de uso. Pero, ¿es realmente necesario analizar si se cumplieron cumplió tales requisitos? La respuesta a tal afirmación debe darse con ciertas precauciones, pero analizándola desde un punto de vista constitucional, y no estrictamente administrativo, la misma que será encontrada en las siguientes líneas.

 

19.  El problema del otorgamiento de licencia

 

Según lo ha expresado claramente el demandante, tras la denegatoria de la municipalidad demandada de otorgarle la licencia de funcionamiento,

“la entidad edilicia [...] emitió la Resolución de Alcaldía N° 38636 del 26.12.01, en la cual al declarar FUNDADO mi recurso de apelación contra la Resolución Directoral N° 1087 del 21.11.01, que denegaba mi petición de Autorización de Funcionamiento ORDENÓ que se remitan los actuados a la Dirección de Comercialización y Defensa del Consumidor, ahora demandada, a fin de que prosiga con el trámite de Autorización Municipal de Funcionamiento [...] habiendo quedado consentido dicho acto administrativo y al encontrarme a la espera del otorgamiento de la Licencia respectiva, la Municipalidad demandada [...] ha procedido a ANULAR LA Resolución de Alcaldía N° 38636 del 26.12.01 [...] cuando ya era COSA DECIDIDA, inobservando el Principio de Conservación de dicho acto administrativo, [...] pues en todo caso de haberse omitido alguna notificación, se podía haber ordenado que se rehaga la notificación subsanatoria, sin perjudicar al administrado”[7].

Entonces, si bien para el demandante la municipalidad termina afectando claramente su derecho al debido procedimiento administrativo, debe establecerse en qué parte del procedimiento se encuentra actualmente, para poder determinar la procedencia o no de su pedido. Para mejor resolver, es imprescindible hacer una escisión entre lo que significa solicitar una decisión provisional y una definitiva en la Administración.

Para clarificar este tema, este Colegiado ha llegado a señalar en el fundamento 9 de la Sentencia del Expediente 2002-2003-AA/TC, Caso Lizardo Canales Motta, que existen

“las licencias provisionales, que se otorgan mientras la municipalidad evalúa los requisitos de las normas técnicas”. 

 

20.  El trámite de una supuesta licencia provisional

 

En octubre de 1997, se inicia el procedimiento para el otorgamiento de licencia provisional de local ubicado en el jirón Washington 1265, tras la solicitud presentada por el recurrente, signándose como Expediente 703062. Pese a la existencia del Certificado de Zonificación 1688, de abril de ese año, en el que se da la conformidad del local, también existe el informe de inspección ocular, realizado el mismo mes, que desaprueba el local por el déficit en los servicios higiénicos y por no cubrir la distancia exigible a determinados hitos urbanos (200 metros).

Por tanto, la Resolución Directoral Municipal 2369 declara improcedente la licencia provisional, disponiendo la clausura definitiva del local, sobre la base de no acreditar el certificado de compatibilidad de uso. Frente a tal decisión, el demandante interpone demanda de amparo, la misma que es resuelto definitivamente a través de la sentencia emitida por la Sala Transitoria Especializada en Derecho Público de la Coarte Superior de Justicia de Lima, en el Expediente 399-97, declarándola fundado, pues consideraba a la resolución como abusiva porque el recurrente sí contaba con certificado de compatibilidad de uso del local.

Tras las opiniones favorables de los informes 444-2001-DMCDC-DAM (local se encuentra en condición de aceptable), 574-2001-DMCDC-DAMF-MC (se presentó toda la documentación requerida), 177-2001-MML-DMCDC-DAMF (solo se requiere Certificado de Zonificación Conforme, y no existe ubicación de local de estudio a menos de 200 metros) y 2081-MML-OGAJ (debe reiniciarse el procedimiento), la Alcaldía de Lima emite la Resolución de Alcaldía 38636, de diciembre del 2001, que declara el reinicio del trámite de licencia provisional.

 

21.  La discutida existencia de una licencia provisional en el trámite municipal para el funcionamiento de discotecas

 

En términos generales, una licencia provisional es aquella por la cual se hace una solicitud que cumpliendo los requisitos es condición suficiente para ser otorgada. Pero, ahora es conveniente determinar si esta categoría también puede ser aplicada al caso del funcionamiento de las discotecas.

Según alega el propio demandante, cuando se inició el trámite de licencia de funcionamiento provisional en 1997, estaba sujeto a la siguiente regla, según el artículo 11 de la Ley de Promoción de Micro Empresas y Pequeñas Empresas[8]:

“Con la sola presentación de la Solicitud Simplificada de Licencia Municipal de Funcionamiento se considerará como otorgada una Licencia Municipal de Funcionamiento Provisional, con validez de doce (12) meses a partir de la fecha de presentación de la misma, período dentro del cual el Municipio Distrital hará las verificaciones y evaluaciones correspondientes para otorgar o denegar la Licencia Municipal de Funcionamiento con carácter definitivo, una vez vencido dicho plazo.

Sólo se considerará otorgada la Licencia Municipal de Funcionamiento Provisional, cuando la actividad que se pretenda desarrollar en el correspondiente local, no contravenga la normatividad sobre zonificación y compatibilidad de uso”[9].

Entonces, pese a que se reconoce la posibilidad del silencio administrativo positivo, se requieren condiciones básicas para que la licencia provisional sea entregada.

Similar a lo anterior, aunque no completamente coincidente, las normas municipales actualmente vigentes (artículos 28 y 29 de la Ordenanza 282-MML) declaran que      

“para obtener automáticamente la Licencia Provisional, se requiere cumplir con: a) Zonificación conforme. b) Solicitud Declaración Jurada. c) Pago de los derechos respectivos”, aunque “sólo pueden acogerse los que cumplan con la clasificación de pequeña y microempresa, y no están considerados en esta modalidad los establecimientos de juego, baile y recreación, ni aquellos que expendan sólo bebidas alcohólicas”[10].

Sin embargo, ¿en el caso de las discotecas se puede sostener que pueden existir licencias de funcionamiento ‘provisionales’? En toda entidad comercial cuyo giro tenga relación directa con la vida y el respeto de la dignidad de la persona no puede considerarse válida la existencia de una licencia ‘provisional’, puesto que el carácter tuitivo de derechos fundamentales demanda de la autoridad municipal que realice todas las inspecciones tendentes a determinar si se otorga o no una licencia. Provisionalmente, se podrá ‘autorizar’ el funcionamiento mientras que el trámite iniciado concluya en sede administrativa.

Es más, también se debe discutir la utilización de la Ley de promoción y formalización de la micro y pequeña empresa como marco jurídico adecuado para el otorgamiento o no de una licencia referida a una discoteca. Para ello se debe tomar en consideración que una ley de este tipo, como lo señala el propio artículo 1 de la actual Ley  28015,

“tiene por objeto la promoción de la competitividad, formalización y desarrollo de las micro y pequeñas empresas para incrementar el empleo sostenible, su productividad y rentabilidad, su contribución al Producto Bruto Interno, la ampliación del mercado interno y las exportaciones, y su contribución a la recaudación tributaria”.

 

22.  La clausura de un local

 

De otro lado, para que se clausure un local, la municipalidad debe realizar su actuación sobre la base de lo que ordena la ordenanza respectiva. Por eso este Colegiado ha señalado en el fundamento 5 de la Sentencia del Expediente 2728-2004-AA/TC, Caso Carola Villanueva Arbieto y otro, que

“en cuanto a la ordenanza cuestionada, este Tribunal considera que no vulnera ningún derecho constitucional de los demandantes, puesto que ha sido emitida en virtud de la autonomía municipal y conforme a las competencias que la Constitución reconoce a las municipalidades”.

Es decir, solamente se puede ordenar la clausura de un local si se ha incurrido en alguna de las causales de aplicación de sanción de clausura definitiva, tal como lo prevé el artículo decimocuarto de la Ordenanza 235-MML:

“a) Permitir el consumo o venta de drogas. b) Permitir el ejercicio de la prostitución. c) No reunir las condiciones técnicas establecidas para el funcionamiento de locales públicos a los cuales se refiere el Artículo Sexto. d) Funcionar sin contar con Autorización Municipal de Funcionamiento. e) Reabrir el establecimiento que se encuentre clausurado. f) Las señaladas en el artículo Décimo Tercero siempre que sean reiteradas”.

Sin embargo, debe considerarse como válida la emisión de una orden de clausura cuando el peticionante que solicita una licencia provisional no cumple los requisitos exigidos, como lo realizó la Municipalidad Metropolitana de Lima con la Resolución Directoral 2369, de agosto de 1997. De hecho, la sanción de clausura depende del otorgamiento o no de la licencia provisional.

Entonces, es recién con la sentencia de segunda instancia que se terminó configurando finalmente un otorgamiento judicial de la licencia provisional de la discoteca materia de la litis. En ningún momento, la Municipalidad Metropolitana de Lima otorgó tal licencia al demandante, sino que fue un juez quien lo hizo. Es así como en tal sentencia se observa que, a consecuencia de la prohibición de la orden de clausura, subsecuentemente sigue en trámite la licencia de funcionamiento provisional:

“la sanción impuesta[está] revista de arbitrariedad, toda vez que carece de sustento, al haberse acreditado que el actor sí contaba con el certificado de compatibilidad de uso de su local”[11].

 

23.  Funcionamiento posterior a la licencia provisional

 

Es más, siguiendo la argumentación del demandante, según se puede observar normativamente, todo recurrente cuenta, desde la fecha de la notificación, con doce meses para funcionar y para actuar con la ‘licencia provisional’, pues el artículo 12 de la Ley de Promoción de Micro Empresas y Pequeñas Empresas, de 1991, reconocía que

“en el caso de que un Municipio Distrital, una vez vencida la licencia provisional otorgada en la forma que indica el artículo precedente, considere como no procedente el otorgamiento de la Licencia Municipal definitiva, notificará de su decisión a la Microempresa o Pequeña Empresa solicitante, otorgándole simultáneamente un período adicional de seis (06) meses durante los cuales podrá seguir funcionando en el mismo local”[12].

Entonces, pese a lo discutible de la fórmula de la licencia de funcionamiento ‘provisional’ (este tema será materia de pronunciamiento más adelante), en el caso concreto, el plazo transcurrido en el procedimiento administrativo del caso concreto ha sido superado largamente (van casi siete años, desde la sentencia judicial, o, de igual forma, más de tres años, desde la Resolución de Alcaldía 38636), por más pedidos que sigan existiendo al respecto e informes municipales que la avalen[13].

Por tal motivo, el actual proceso de amparo debe versar básicamente sobre la legitimidad o ilegitimidad en el otorgamiento de la licencia de funcionamiento definitiva, pues ella es la constitutiva del derecho a la libertad de empresa, según el pedido realizado por el recurrente en marzo del 2001, independientemente de las supuestas afectaciones al debido procedimiento administrativo en el caso de la licencia provisional.

 

24.  El respeto al debido procedimiento administrativo

 

Pese a lo explicado en las líneas precedentes, es imprescindible que se reconozca plenamente el debido procedimiento respecto al trámite iniciado por el recurrente, pero, como ya se señaló, no respecto al pedido provisional, sino exclusivamente sobre el definitivo.

Sobre la base de la Constitución que señala, en su artículo 139, inciso 3, como principio de todo proceso

“la observancia del debido proceso”,

en las normas de procedimiento administrativo (artículo IV punto 1.2, de la Ley del Procedimiento Administrativo General) se ha venido a entender el principio del debido procedimiento, el mismo que significa que

“los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho”.

Sobre la base de este derecho constitucional, se debe analizar si en el caso concreto se ha visto afectado a través de la negativa de seguir considerando la licencia provisional como válida y por el no otorgamiento de la licencia definitiva. Sin embargo, deben hacerse algunas precisiones al respecto.

Recapitulando, se observa que en el procedimiento de otorgamiento de licencias pretendido por el demandante se pueden encontrar dos momentos claramente identificables. Uno referido a la licencia provisional, y otro referido a la definitiva. Y es justamente este último el que nos interesa en la presente sentencia y sobre la cual se hará referencia a lo largo de la misma.

Al respecto, no debe existir duda alguna de que la importancia de una licencia de funcionamiento provisional es importante pues permite el funcionamiento de un local en tanto la municipalidad hace los estudios, exámenes, inspecciones o cualquier acto conducente al análisis correcto respecto a la conveniencia o no del otorgamiento de la licencia definitiva. Por tanto, no puede aceptarse que, luego de una sentencia judicial, la Resolución de Alcaldía 38636, que simplemente señala el reinicio del procedimiento de licencia de funcionamiento, se encuentra obligando a la autoridad municipal a otorgar la licencia definitiva. Esta alocución no es para nada cierta. Justamente lo único que señala es que el trámite comienza. No dice nada más.

Por tanto, es improcedente que en sede constitucional se solicite la nulidad de las Resoluciones de Alcaldía 19854 y Directoral 1087, basándose en el efecto excesivo de la Resolución de Alcaldía 38636. Lo único que se realizó en su momento fue la autorización para la terminación de un trámite inconcluso. De esta forma, no puede sostenerse la afectación a la supuesta cosa juzgada alegada, por no tener sustento constitucional. Justamente, sobre la prosecución de tal trámite, este Colegiado debe pronunciarse.

27.  El reconocimiento de la autoridad municipal en el otorgamiento de la licencia

 

Este Colegiado, por más que reconoce la capacidad judicial de resolver las causas, debe solicitar a los magistrados que, en la medida de lo posible, reestablezcan la autoridad municipal y su autonomía funcional, para que otorguen las licencias de funcionamientos, según las competencias asignadas constitucionales.

Solo si es que existe un derecho fundamental vulnerado, puede intervenirse judicialmente, pero debe evitarse la “amparización” de la resolución de problemas municipales, hecho al que contribuye el presente Código Procesal Constitucional.

El reconocimiento de la autoridad municipal en el otorgamiento de licencia se encuentra plenamente sustentada en la Constitución (artículo 195 incisos 4 y 8), y por el principio de interpretación de ‘corrección funcional’, un órgano jurisdiccional no puede interponerse en las competencias de otro ente con reconocimiento constitucional. Este el fin básico de la presente sentencia, que va a tratar de analizar el fondo del asunto, al margen de que se deba declarar improcedente. 

 

§3. Libertad de empresa y libertad de trabajo

 

28.  Conexión entre libertad de empresa y libertad de trabajo

Se ha señalado que el Estado no solo debe limitarse a garantizar el derecho de las personas de acceder a un puesto de trabajo o a proteger al trabajador frente al despido arbitrario, sino que, también, debe garantizar la libertad de empresa.

Entonces, en el caso concreto, y esta lógica se aplica a muchos de los pedidos de supuestos atentados contra el trabajo de los accionantes, se entiende que este es vulnerado si es que no se les permite ejercer su derecho a la libertad de empresa. Es decir, si al demandante no se le estaría permitiendo abrir su discoteca, tampoco se le estaría permitiendo trabajar. A pesar de este planteamiento, ¿a eso se refiere la norma constitucional cuando reconoce el derecho a la libertad de trabajo?

Por tanto, para este Colegiado (fundamento 4 de la Sentencia del Expediente 2633-2002-AA/TC, Caso Hilda Anaya Cárdenas),

“aunque es cierto que toda persona tiene derecho a trabajar libremente, con sujeción a ley, no lo es menos que este derecho no es irrestricto y que debe estar sujeto al cumplimiento de las disposiciones de cada municipio, como en el presente caso, en el que para el inicio de una actividad comercial se deberá obtener previamente la licencia de funcionamiento respectiva; caso contrario, la Municipalidad tiene la facultad de clausurar el local y de sancionar”.

 

29.  Configuración constitucional del derecho al trabajo y la libertad de trabajo

 

Tal como está previsto constitucionalmente, en el artículo 2, inciso 15, toda persona tiene derecho

“a trabajar libremente, con sujeción a la ley”.

Es más, sobre la base del artículo 22 de la Constitución, se reconoce que

“el trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona”.

Este es el marco que ha dotado la Norma Fundamental al derecho al trabajo, y sobre el cual se debe resolver el presente proceso.

 

30.  Contenido del derecho al trabajo

 

Al respecto, este Colegiado ha señalado, dentro de la Sentencia del Expediente 1124-2001-AA/TC, Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y FETRATEL (fund. 12), que el contenido esencial de este derecho implica dos aspectos: por un lado, el de acceder a un puesto de trabajo; y, por otro, el derecho a no ser despedido sino por causa justa.

En el primer caso, el derecho al trabajo supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que precisar que la satisfacción de este aspecto de este derecho constitucional implica un desarrollo progresivo y según las posibilidades del Estado.

El segundo aspecto se trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser despedido salvo que medie una motivación justificada o se indemnice. Este ámbito de protección no es sino la manifestación  de la especial protección que la Constitución confiere a los trabajadores frente a las eventuales decisiones arbitrarias por parte de los empleadores de dar por finalizada una relación jurídico-laboral. De ahí que la Constitución, en su artículo 27, haya señalado que

“la ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”.

 

31.  Libertad de trabajo como parte del derecho al trabajo

 

Sin embargo, debe precisarse que el derecho al trabajo se manifiesta también en la libertad de trabajo (artículo 27 de la Constitución); es decir, en el derecho que poseen todas las personas

“para elegir la profesión o el oficio que deseen”[15].

Así, el Estado no solo debe garantizar el derecho de acceder a un puesto de trabajo o a proteger al trabajador frente al despido arbitrario, sino que, además, debe garantizar la libertad de las personas de elegir la actividad mediante la cual se procuran los medios necesarios para su subsistencia.

En tal sentido, el Estado debe proteger tanto al trabajador dependiente como a la persona que realiza actividades económicas por cuenta propia. Siendo así, a efectos de su protección,

“no existe diferencia alguna entre el individuo que se gana la vida como trabajador por cuenta ajena del que lo hace por cuenta propia” y, por ello, sería una aberración “afirmar que es más digno constitucionalmente hablando el trabajo dependiente que el independiente”[16].

Entonces, para poder determinar la existencia o no de afectación de la libertad de trabajo del demandante tendrá que determinarse previamente la vulneración del derecho a la libertad de empresa, según los parámetros presentados anteriormente.

 

B.       LOS LÍMITES DEL DERECHO A LA LIBERTAD DE EMPRESA

 

32.  La autorrestricción de la libertad de empresa

 

Por más que no se ha llegado a determinar específicamente la existencia de un correcto ejercicio del derecho a la libertad de empresa del demandante, y que amerita que esta demanda deba ser declarada improcedente, no cabe duda de que, al haber estado funcionando, la discoteca ha venido permitiendo hasta el día de hoy, el ingreso de adolescentes, el poco control de su personal encargado de bebidas y alimentos, la falta de seguridad y el desorden en la comunidad. Es así como se ha ejercido ilegítimamente tal derecho, de manera cuestionable. Por tales consideraciones, este Colegiado considera pertinente desarrollar los límites de tal derecho, pues sobre esta base deberá determinarse la validez o no de la licencia de funcionamiento definitiva que desea le sea otorgada.

Cuando el artículo 59 de la Constitución señala que el ejercicio de la libertad de empresa

“no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas”,

no está haciendo otra cosa que precisar los límites dentro de los cuales este derecho es ejercido de acuerdo a ley. Claro está que estos límites son enunciativos y no taxativos, pues la protección correcta debe surgir de un principio constitucional como es la dignidad de la persona humana, el mismo que se encuentra recogido en los artículos 1 y 3 de la Constitución, y que se convierte en

“un principio constitucional portador de valores sociales y de los derechos de defensa de los hombres”[17].

La realización práctica de la dignidad del ser humano conlleva la admisión de un status activus processualis, al contener un efecto vinculante en tanto categoría jurídico-positiva y valorativa.

Así, el derecho a la libertad de empresa traspasa sus límites cuando es ejercido en contra de la moral y las buenas costumbres, o pone en riesgo la salud y la seguridad de las personas.  Consecuentemente, el ejercicio del derecho a la libertad de empresa, para estar arreglado a derecho, ha de hacerse con sujeción a la ley y, por ello, dentro de las limitaciones básicas que se derivan de la seguridad, la higiene, la salud, la moralidad o la preservación del medio ambiente.

En el caso de locales como discotecas, su funcionamiento debe ordenarse por normas especiales. Sobre ellos, en el artículo 1° de la Ordenanza 235-MML se ha expuesto que se deben

“regular los aspectos técnicos y administrativos que deben observar los establecimientos de esparcimiento y distracción destinados a discotecas, salones de baile, boites y similares; a fin de evitar que su funcionamiento altere la tranquilidad de los vecinos, ponga en riesgo la vida y la salud de los usuarios o vulnere la integridad física o moral de los niños y adolescentes”[18].

 

§1. Libertad de empresa y moral pública

 

33.  La moral pública

 

La moral es un concepto de contenido abierto que debe ser concretizado en casos específicos. Relacionada básicamente con las buenas costumbres, su efectividad constitucional puede encontrarse reconocida básicamente en forma de límites, tal como aparece también en el caso del derecho a la libertad religiosa (artículo 2, inciso 3, de la Constitución):

“el ejercicio público de todas las confesiones es libre, siempre que no ofenda la moral”.

Justamente, la existencia de este límite a la libertad de empresa en el caso concreto se puede encontrar cuando los vecinos expresan una preocupación latente y directa sobre el respeto de la moral en la discoteca:

“corre oposición a la entrega de licencia de apertura por los vecinos de las zonas circundantes al local ‘Calle 8’ manifestando que la actividad que realizan causa malestar a los vecinos, permitiendo el ingreso de menores de edad para consumir licor, generando escándalos y actos reñidos contra la moral y buenas costumbres, más aún si se tiene en cuenta que en los alrededores funcionan centros educativos”[19].

Así, en una jurisprudencia de este Tribunal (fundamento 3 de la Sentencia del Expediente 0168-2002-AA/TC, Caso Carlos Hildebrando La Rosa Santos), se ha señalado que es conveniente que una autoridad municipal haya

“verificado que en el establecimiento del demandante se venían realizando actividades que contravienen el orden público y las buenas costumbres, lo cual motivó a que se dispusiera la clausura del local”.

Por tanto, en el presente caso se debe analizar qué extremo de la moral pública constitucionalmente reconocida merece intervención de este Colegiado a fin de encontrar el verdadero confín de la libertad de empresa.

 

34.  Moral pública y protección de los niños y adolescentes

 

Como parte de la moral pública, se debe tener en cuenta un elemento esencial de análisis municipal, cual es la protección de los niños y adolescentes que debe lograrse a través del control del ingreso a centros nocturnos como son las discotecas.

Es más, como parte de la ética, moral y buenas costumbres en los locales previstos en el artículo 10° de la Ordenanza 235-MML, se ha prescrito que

“los propietarios, conductores y/o administradores de estos establecimientos deberán: a) Mantener el orden, la moralidad y la tranquilidad dentro de sus locales y en el área pública cercana a sus establecimientos. Ante cualquier contravención del orden en el interior o exterior del establecimiento deberán solicitar de inmediato la intervención de la Policía Nacional, Serenazgo y/o autoridad competente. b) Impedir actos de violencia dentro de sus locales y en el área pública adyacente a sus establecimientos. c) Evitar el ingreso o permanencia de menores de edad cuando las actividades del establecimiento no sean exclusivas para menores. d) No permitir la venta o consumo de drogas y el ejercicio de la prostitución”.

Es por eso que se considera necesario hacer un hincapié en el tema de niños y adolescentes a fin de desarrollar la coherencia que debe tener la emisión de una licencia con la protección de este grupo vulnerable de la sociedad.

 

35.  Configuración constitucional de la protección de los niños y adolescentes

 

Se señala en la Constitución, artículo 4, que

“la comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente”.

El fundamento constitucional de la protección del niño y del adolescente que la Constitución les otorga radica en la especial situación en que ellos se encuentran; es decir, en plena etapa de formación integral en tanto personas. En tal sentido, el Estado, además de proveer las condiciones necesarias para su libre desarrollo, debe también velar por su seguridad y bienestar.

Por tanto, en el presente caso se debe analizar si es coherente el ingreso de adolescentes (según la denominación del Código de los Niños y Adolescentes[20]) o de niños (según el lenguaje de la Convención sobre los Derechos del Niño[21]) a una discoteca en horarios no permitidos según su edad.

 

36.  El deber municipal de proteger a los niños y adolescentes

La importancia de dicha obligación por parte del Estado y de la sociedad en general se manifiesta de modo más patente frente a los peligros y riesgos a los cuales están expuestos diariamente. Por ello, el ejercicio de los derechos que la Constitución reconoce a las personas no puede poner en riesgo, en modo alguno, la vida e integridad de los niños y adolescentes; más aún si ese peligro proviene de una actividad que se realiza con fines de lucro.

Como bien lo ha explicado el párrafo 41 de la Opinión Consultiva OC-17/2002, emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 28 de agosto de 2002, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, la protección de un niño y adolescente se sustenta en el hecho de que

“la mayoría de edad conlleva la posibilidad de ejercicio pleno de los derechos, también conocida como capacidad de actuar. Esto significa que la persona puede ejercitar en forma personal y directa sus derechos subjetivos, así como asumir plenamente obligaciones jurídicas y realizar otros actos de naturaleza personal o patrimonial. No todos poseen esta capacidad: carecen de ésta, en gran medida, los niños”.

Por tanto, es necesario reforzar que cualquier tipo de actividad económica relacionada con la libertad de empresa no puede contravenir el ‘interés superior del niño y del adolescente’, a la cual están obligadas las municipalidades, según lo dispuesto por el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes:

“En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los [...] Gobiernos Locales [...] se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos”[22].

Es por ello que la Municipalidad Metropolitana de Lima está sujeta a la protección de los niños y adolescentes en cada una de las actividades en las que ella es competente.

 

37.  Exposición de niños y adolescentes a riesgos innecesarios

 

De ahí que este Colegiado considere que no puede alegarse, legal ni legítimamente, el ejercicio del derecho a la libertad de empresa, cuando de dicho ejercicio se derive la exposición de niños y adolescentes a riesgos innecesarios e injustificados que pudieran afectar su salud, integridad, libre desarrollo y su bienestar en general.   

Esto, sobre todo, si se toma en consideración que, según el artículo 25 del Código de los Niños y Adolescentes,

“el Estado garantiza el ejercicio de los derechos y libertades del niño y del adolescente consagrados en la ley, mediante la política, las medidas, y las acciones permanentes y sostenidas [...]”.

De esta manera, de acuerdo con el principio 2 de la Declaración de los Derechos del Niño, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, Resolución 1386 (XIV),

 “el niño gozará de una protección especial [...] para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad”[23].

 

38.  El ingreso de adolescentes a las discotecas

 

En la Convención sobre los Derechos del Niño (artículo 31, acápite 1) se ha reconocido claramente que los niños y adolescentes tienen derecho

“al descanso y el esparcimiento, al juego y a las actividades recreativas propias de su edad”.

Sin embargo, de lo anterior no se concluye que los niños y adolescentes puedan ingresar libremente a las discotecas, pues su desarrollo emocional no es coherente con la reunión indiscriminada con mayores de edad.

Por tal razón, los establecimientos, al realizar sus actividades no deben, rigiéndose por lo dispuesto en el artículo 7° acápite c, de la Ordenanza 235-MML,

“permitir el ingreso de menores de 18 años de edad, excepto en aquellos locales debidamente adecuados y exclusivos para menores desde los 14 años”.

De ello, se colige que si bien los adolescentes no pueden ingresar a una discoteca, excepcionalmente lo podrán hacer si ésta se encuentra acondicionada a su edad. Es decir, el giro de la empresa debe estar relacionada con tal fin, elemento que es inexistente en el presente caso. La solicitud de funcionamiento de la discoteca Calle Ocho no está referida a la permisión de ingreso de adolescentes, por lo que tal ingreso se encuentra prohibido.

 

39.  La presencia de adolescentes en la discoteca

 

En el presente caso, se pudo consignar la presencia de adolescentes en la discoteca cuya licencia es sujeta a análisis, hecho que termina atentando contra la moral y es falta de coherencia con una respetuosa libertad de empresa.

Refiriéndose al operativo llevado a cabo el 6 de agosto del 2002, se señala que se

“llegó al establecimiento siendo las 8:45 PM, motivo por el cual dentro del local se suscitó alboroto en la Administración y personal de seguridad; en cuestión de minutos pasaron mesa por mesa solicitando Documento de Identidad en salvaguarda de sus intereses por la presencia de indocumentados y menores de edad”[24].

Pero menos duda de la existencia de adolescentes dentro del local, puede encontrarse a través del Acta Fiscal, en la cual se encuentra lo siguiente:

“en este acto, personal policial procede a verificar si existe menores de edad con la anuencia del conductor del local; al término de esa verificación se determina la presencia de seis personas, aparentemente menores de edad, las mismas que son trasladadas a la Comisaría del sector como medida preventiva a efectos de ser debidamente identificadas y entregadas a sus padres, tutores y/o quienes ejercen la patria potestad, siguiendo el procedimiento de ley, en procura de evitar la vulneración de sus derechos o la puesta en peligro de los mismos; las personas antes señaladas son: N.P.R.K. (17), K.O.D.L.V. (17), G.M.R. (17), R.E.L. (17), A.Z.M. (17) y K.S.J. (17), quienes asienten en acompañar al personal femenino de la Policía Nacional; [...] que en la discoteca se expende sangría y cerveza”[25].

Además de este hecho, de manera previa al ingreso del operativo antes mencionado, la inspección inopinada de la municipalidad constató lo siguiente:

“El público era aproximadamente de 100 personas, conformado generalmente por estudiantes de las diversas academias e institutos existentes en la zona (presencia de mochilas, cuadernos, entre otros).

En el ingreso, el personal de seguridad no exige el documento de identidad, a pesar de que al local ingresan muchos estudiantes”[26].

 

40.  La cercanía de centros educativos a la discoteca

 

De otro lado, partiendo del derecho de los niños y adolescentes a la educación, gracias al artículo 28, acápite 2, de la Convención sobre los Derechos del Niño, el Estado, incluyendo los gobiernos locales, adoptará

“cuantas medidas sean adecuadas para velar porque la disciplina escolar se administre de modo compatible con la dignidad humana del niño”.

Por tal razón, y también tomando en consideración la posibilidad de emitir ruidos molestos, es necesario asimilar una discoteca al supuesto expresado en el artículo primero del Decreto de Alcaldía 095, de 1999, según el cual

“los locales en que funcionen Salones de Juego Electrónicos, Billar, Bochas, Bowling, y afines en el Cercado de Lima, deberán ubicarse a una distancia no menor de ciento cincuenta (150) metros lineales de [...] Universidades, Escuelas, Institutos y Academias”.

Cuando la norma señala que deben existir ciento cincuenta metros lineales, es lógico que en este caso la preocupación va más allá de la existencia o no de licencia municipal para el desarrollo de las actividades educativas, salvo que preexista un derecho a un local de diversión.

En el caso de autos, al estar la licencia de funcionamiento siendo solicitada paralelamente por el accionante y por diversos centros educativos de la zona, parece coherente, siguiendo el valor constitucional de la protección de los niños y adolescentes y su interés superior, que no sea necesario para el análisis del cumplimiento de la norma por parte de la discoteca, revisar si los planteles de educación contaban con licencia previa[27]. 

Esta argumentación también es asumida por la Municipalidad Metropolitana de Lima:

“Si la Municipalidad considerara a los centros educativos que tienen licencia estaría restringiendo y limitando los beneficios que otorga la Ordenanza a los niños y adolescentes usuarios, e indirectamente estaría negando la existencia física real de centros educativos, con problemas de formalización de los cuales no son responsables los alumnos y la sociedad en general, en todo caso de ser ese el criterio, deberá definirse la permanencia de aquellos mediante el órgano de control respectivo.

Por lo que de lo expuesto, debe considerarse la existencia real de 10 centros de enseñanza y no de tres, al momento de calificarse la ubicación de la discoteca”[28].

Como se observa, al existir diez centros educativos cercanos a la discoteca en mención, independientemente de su regularización en el tema de licencias, es preocupante que esta funcione sin contar con una licencia de funcionamiento definitiva. Si normalmente es necesaria que ésta haya sido otorgada, en este caso, es especialmente delicada la situación del local, ubicado en jirón Washington 1265. Aparte del caso del Instituto EIGER, ubicado en el inmueble contiguo al de la discoteca (jirón Washington 1255), es substancialmente trascendente lo que sucede con el Instituto Superior Tecnológico Rochdale, sito en pasaje Velarde 192 (a 128,70 metros), que cuenta con licencia de funcionamiento plenamente vigente[29].

 

41.  Certificación de Zonificación

 

Coherente con lo señalado en el párrafo anterior, se señala que para poder funcionar el local motivo de la controversia debe estar sometido a las nuevas reglas de zonificación del Centro Histórico, área geográfica en la cual cualquier planificación debe ser congruente con las políticas municipales sobre la materia.

Desde el 2001 (artículo 1 de la Ordenanza 201-MML), el Plan Maestro Centro de Lima

“es un componente de la gestión municipal diseñado con el propósito de obtener mejores niveles de calidad física, social y económica para el Centro Histórico, el Cercado y su Zona de Influencia, y como medio de concertar las actividades de las diferentes direcciones y dependencias municipales hacia las metas establecidas”[30].

Por lo tanto, el pedido del recurrente debe ser sometido a las reglas de zonificación. Es así como

“actualmente el establecimiento cuenta con zonificación no conforme, toda vez que la Ordenanza N° 201-MML que estableció la nueva zonificación en el Centro Histórico de Lima entró en vigencia con fecha anterior al pedido de fecha 29.03.01 en vía de regularización del otorgamiento de su licencia definitiva”[31].

Sin embargo, pese a que la propia municipalidad, en julio del 2001, emitió un equívoco informe en el que se consideraba una Zonificación Conforme respecto a la discoteca[32], posteriormente, en agosto del 2002, se rectificó considerando que

“el informe en mención no está suscrito por profesional colegiado siendo meramente referencial, el mismo omite mencionar la falta de acondicionamiento del local en el trámite de la licencia provisional en sí, así como las observaciones mencionadas”[33].

Justamente este Certificado de Zonificación, además de permitir la coherencia del desarrollo urbano en la capital, también coadyuva al respeto de la moral y las personas, especialmente de niños y adolescentes, vecinos del Centro Histórico.

 

42.  Forma de protección a través de horarios

 

Una forma adicional en que se puede proteger a los niños y adolescentes, sobre todo tomando en consideración la cercanía con locales educativos, es a través del control de horarios de ingresos a las discotecas, en especial de la Calle Ocho.

Por tanto, si existe la posibilidad de que los adolescentes saliendo de sus centros de educación puedan ingresar directamente a un establecimiento de este tipo, debe existir una norma que con claridad impida este hecho. Es así como, tomando en consideración el artículo 7, acápite f, de la Ordenanza 235-MML las discotecas

“desarrollarán sus actividades a partir de las 20:00 horas, excepto los días sábados, domingos y feriados, en los cuales podrán iniciar sus actividades desde las 15:00 horas. Cuando se trate de locales o funciones exclusivas para menores de edad desde los 14 años, podrán desarrollar sus actividades los días viernes, sábados y feriados desde las 18:00 horas hasta las 02:00 horas: Debiendo contar con la correspondiente Licencia Especial”.

De lo expuesto se demuestra que en el presente caso el demandante solo podría hacer funcionar su local a partir de las ocho de la noche, cosa que no ha sucedido en la realidad.

Sin embargo, la Fiscal Provincial de la Fiscalía Especial de Prevención del Delito realizó un operativo, en el que como ya se señaló, se encontraron adolescentes. Pero, ¿en qué momento del día se realizó el operativo?

“En el Cercado de Lima, siendo las dieciocho horas con veinte minutos del siete de junio del dos mil dos [...]”[34].

De esta manera, la municipalidad llega a concluir que

“el horario de atención al público contraviene lo dispuesto por el literal f) del artículo Sétimo de la Ordenanza 235”[35],

es decir, se configura una afectación más al derecho de los niños y adolescentes, y consiguientemente, del respecto a la moral, en el abusivo ejercicio de la libertad de empresa por parte del demandante.

 

§2. Libertad de empresa y salud pública

 

43.  Doble análisis de la salud pública

 

La salud es derecho fundamental por su relación inseparable con el derecho a la vida, y la vinculación entre ambos derechos es irresoluble, ya que la presencia de una enfermedad o patología puede conducir a la muerte de la persona o, en todo caso, a desmejorar su calidad de vida.

El concepto académico de salud incluye una idea que

“ya no se limita a ausencia de enfermedad, sino que abarca positivamente el desarrollo normal y funcional de los órganos fisiológicos del ser humano, entendiéndose que carece de salud el que, sin estar enfermo, presenta una anomalía anatomicofuncional”, el mismo que termina siendo un concepto más amplio: “la Organización Mundial de la Salud la ha definido en su documento constitutivo como el ‘estado de completo bienestar físico, mental y social’”[36].

Analizando el caso concreto, se puede observar que la libertad de empresa pretendida por el demandante debe verse restringida, básicamente, en dos supuestos, los mismos que van a ser materia de estudio particular[37].

De un lado, se analizará la salud física de los concurrentes a la discoteca. De otro, se observará la salud psicopatológica de los vecinos que puede verse afectada por la contaminación acústica. Y son estos temas los que serán materia de análisis en las siguientes líneas.

 

44.  Configuración constitucional del derecho a la salud

 

Como principio esencial de nuestra Constitución se ha establecido, en su artículo 1, que

“la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”.

En este marco, se ha llegado a señalar, como parte del artículo 7 de la propia Constitución, que

“todos tienen derecho a la protección de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad así como el deber de contribuir a su promoción y defensa”.

La salud, por tanto, puede ser entendida como el funcionamiento armónico del organismo tanto del aspecto físico como psicológico del ser humano[38]. Es por ello que la Constitución reconoce como parte del artículo 2, inciso 1, por un lado, el derecho de toda persona

“a su libre desarrollo y bienestar”;

y, a su vez, garantiza el derecho, como parte del artículo 2, inciso 22, de la Norma Fundamental,

“a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a gozar de un medio ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida”,

derecho este último que será materia de desarrollo posterior. Nuestra Constitución, pues, otorga la misma protección a ambos aspectos del derecho a la salud.

 

45.  La exigencia constitucional de salud

 

La persona, pues, está consagrada como un fin es sí misma y, por ende, el Estado tiene la obligación de protegerla. Su protección supone la vigencia irrestricta del derecho a la vida, pues este derecho constituye su proyección; resulta el de mayor connotación y se erige en el presupuesto ontológico para el goce de los demás derechos.

En efecto, el ejercicio de cualquier derecho, prerrogativa, facultad o poder no tiene sentido o deviene en inútil ante la inexistencia de vida física de un titular al cual puedan serle reconocidos ya que el ejercicio de cualquier derecho, prerrogativa, facultad o poder no tiene sentido o deviene inútil ante la inexistencia de vida física de un titular al cual puedan serle reconocidos.

En tal sentido, con respecto a la salud, en tanto derecho social, se ha señalado que

“la obligación del Estado no siempre está vinculada con la transferencia de fondos hacia el beneficiario de la prestación, sino más bien con el establecimiento de normas que concedan relevancia a una situación determinada, o bien con la organización de una estructura que se encargue de poner en práctica una actividad determinada”[39].

El derecho a la salud comprende la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como mental.

En este marco, este Colegiado ha venido a señalar, como parte del fundamento 6 de la Sentencia del Expediente 2071-2002-AA/TC, Caso Servicios y Productos Industriales Kernel Universal S.A., que

 “si bien en el ordenamiento constitucional coexisten diversos derechos constitucionales, hay circunstancias que legitiman la restricción de unos derechos en salvaguarda de otros, atendiendo a finalidades superiores del mismo ordenamiento constitucional. Bajo esta perspectiva, si el respeto a los derechos invocados en la demanda supone menoscabar los derechos a la salud y a un medio ambiente sano de los vecinos, convirtiéndolos en irreparables, es evidente que deben prevalecer estos últimos, por estar vinculados al principio de protección al ser humano, contenido en el artículo 1° de la Constitución Política del Perú, en virtud del cual la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, y sin cuya vigencia carecerían de sentido todos los demás derechos constitucionales. Es evidente, también, que el interés individual no puede primar sobre el interés colectivo”.

De los conceptos antes vertidos, se desprende la existencia de un control municipal que debe realizarse en un doble ámbito: el local donde funciona la discoteca, expendiéndose bebidas y comidas, y del personal que los manipula.

 

46.  La higiene y salubridad en el lugar de expendio de alimentos y bebidas

 

Es imprescindible que la discoteca haya cumplido con reglas básicas de salubridad para que se puedan comercializar productos comestibles y bebibles, con el fin de salvaguardar el derecho de las personas que asistan a su local.

Al respecto, en una norma relativa a la emisión de licencias (artículo 1 del Decreto Legislativo 720), se ha llegado a señalar que

“las Municipalidades sólo podrán exigir a las personas naturales o jurídicas, para el desarrollo de cualquier actividad económica, la Autorización Municipal de Funcionamiento. Lo dispuesto en el párrafo anterior no exime a las personas naturales o jurídicas de cumplir con los objetivos de higiene y salubridad establecidos en las normas vigentes”.

De su contenido se observa que todo establecimiento, inclusive una discoteca, debe tener higiene y salubridad como condición sine qua non para que pueda funcionar. Una exigencia de este tipo, por más de no estar previamente establecida en el momento de la solicitud de licencia definitiva, es necesaria para observar el control sanitario que hoy en día debe ser requerido para todo local. 

Partiendo de que estos establecimientos deben respetar la higiene y salubridad para la venta y manipulación de alimentos y bebidas[40], se ha señalado en el artículo 6 del Reglamento sobre Vigilancia y Control Sanitario de Alimentos y Bebidas que son las municipalidades las que asumen la función de vigilancia sanitaria de tal pretensión:

“la vigilancia de los establecimientos de comercialización, elaboración y expendio de alimentos y bebidas [...] están a cargo de las municipalidades”.

No obstante las normas expuestas, en la inspección realizada por la Municipalidad se pudo constatar que

“los servicios higiénicos que se encontraban bajo una de las escaleras según los planos presentados han sido eliminados, siendo reemplazados por una cocina para uso del preparado de alimentos rápidos”[41].

Por tal razón, no parece coherente con la necesidad de sanidad en los establecimientos que comercializan alimentos y bebidas, como la Discoteca Calle Ocho, que se pueda realizar una modificación del plano presentado para la solicitud de su licencia, variando baños por cocina. Ello atentaría contra la salud de los comensales, y, por tanto, vulneraría las normas antes enunciadas.

 

47.  La higiene y salubridad de las personas encargadas del expendio de alimentos y bebidas

 

Juntamente con el tema del ambiente de los establecimientos, se requiere que las personas que laboran con bebidas y comidas también cumplan las medidas de salubridad y sanidad correspondientes.

Por tanto, según el artículo 8, inciso c, de la Ordenanza 235-MML, cada local debe

“contar con personal mayor de 18 años y que tenga el respectivo carnet de salud, así como llevar un Libro de Registro actualizado de este personal”.

Una exigencia de este tipo tiene un fin esencial, tal como lo señala el artículo 94 de la Ley General de Salud:

 “el personal que intervenga en [...] expendio y suministro de alimentos está obligado a realizarlo en condiciones higiénicas y sanitarias para evitar su contaminación”.

Sin embargo, en el caso concreto, se pudo constatar que

“el personal que atendía en la barra destinada al expendio de licores no contaba con su respectivo carnet de salubridad al ser preguntada por el mismo”[42].

Una vez más, se señala que el demandante no ha cumplido correctamente las normas sanitarias que le correspondía observar. Si no se puede establecer con claridad quién manipula comida y bebidas, no se puede asegurar el respeto de la salud de los concurrentes al local.

 

48.  El derecho de vivir en un lugar adecuado como parte del derecho a la salud

 

Juntamente con el control que debe realizar la Municipalidad Metropolitana de Lima del expendio de bebidas y comidas en el interior de la discoteca, existe la necesidad de preservar a la sociedad de los ruidos molestos que puede ocasionar un determinado establecimiento.

El derecho a la tranquilidad está relacionado con la protección del aspecto psicológico de la salud. Este derecho cobra especial importancia en tanto que, en la sociedad de nuestros días, la contaminación acústica se ha convertido en uno de los factores más psicopatógenos y una fuente de deterioro permanente de la calidad de vida de las personas. Sobre tal base, el derecho a un medio ambiente adecuado incluye

“el derecho de uso ambiental del entorno. Naturalmente este uso es moderado por la necesidad de preservar los bienes ambientales y, en ningún caso, podrá acarrear la esquilmación del medio o el agotamiento de los recursos naturales que han de preservarse”[43].

La salud también debe ser protegida a través de una norma como la expresada constitucionalmente a través de la siguiente fórmula: toda persona tiene derecho

“a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida”.

De esta forma, se llega a señalar en sede infraconstitucional (artículo I del Título Preliminar del Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales) que

“toda persona tiene el derecho irrenunciable a gozar de un ambiente saludable, ecológicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida [...]. Es obligación del Estado mantener la calidad de vida de las personas a un nivel compatible con la dignidad humana. Le corresponde prevenir y controlar la contaminación ambiental [...] que pueda interferir en el normal desarrollo de toda forma de vida y de la sociedad. Las personas están obligadas a contribuir y colaborar inexcusablemente con estos propósitos”.

 

49.  Planificación municipal y protección del ambiente

 

Según el artículo 96 del Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, debe existir una relación directa entre el derecho de gozar de un medio ambiente saludable y equilibrado, en el ámbito acústico, con la planificación urbana, pues

“la habilitación y rehabilitación de la infraestructura económica y de servicios se planifica y se ejecuta observando los planes de ordenamiento y zonificación que sean aprobados previo estudio de la capacidad asimilativa del área”.

Es más, sobre la base de la competencia municipal para tal planificación, en el artículo 99 del Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, se ha venido a determinar que en ella

“se tendrá en cuenta las tendencias de expansión de las ciudades, la localización de aeropuertos y demás fuentes productoras de ruidos y emanaciones difícilmente controlables o nocivos a la salud humana y el respeto irrestricto a las sementeras o áreas de cultivo agrícola”.

E, incidiendo en el tema de los locales de acceso público, el artículo 11, acápite a, de la Ordenanza 235-MML señala que estos deben

“acondicionar debidamente la acústica de los locales garantizando la tranquilidad pública y de los vecinos, así como la salud de los asistentes”.

 

50.  La imposibilidad de contaminación acústica

 

El Tribunal Constitucional es consciente de la necesidad de asegurar la protección del derecho a la salud de las personas, no solo frente a factores psicopatógenos tradicionales, sino también frente a los riesgos que pueden surgir de una sociedad tecnológicamente avanzada. Por ello, no es irrazonable pensar que este aspecto del derecho a la salud deba ser adecuadamente protegido; más aún si ella puede verse seriamente menoscabada por los nocivos efectos que se producen a consecuencia de la contaminación acústica.  

De esta forma,

“el sometimiento a un ruido excesivo produce en la especie humana perniciosos efectos, tanto fisiológicos como psíquicos. Los primeros afectan, además de al aparato auditivo [...], a otros órganos del cuerpo humano, como perturbaciones en el sistema nervioso central y alteración de la reactividad del sistema neurovegetativo, perturbaciones en las funciones respiratoria, cardíaca y circulatoria [...]. Entre los efectos psicológicos hay que señalar [...] la producción de sentimientos como miedo, angustia, incomodidad, perturbaciones de la memoria, pérdidas de la concentración, insomnio, incluso obsesiones, irritabilidad, así como alteraciones en la atención y el rendimiento del trabajo físico e intelectual”[44].

Una agravante de la contaminación acústica se produce, relacionando el tema de adolescentes analizado, cuando se llega a determinar que se afecta el nivel de condiciones ambientalmente adecuadas en las cercanías de locales educativos. Una protección de este tipo se desprende una interpretación a contrario sensu de la norma prevista en el artículo 3 del Código de los Niños y Adolescentes:

“el niño y el adolescente tienen derecho a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado”.

51.  El análisis municipal de la contaminación acústica

Ya este Colegiado ha expresado la necesidad de controlar los ruidos molestos, sobre todo en el momento de analizarse si se otorga o no una licencia de funcionamiento. En el fundamento 9 de la Sentencia del Expediente 0814-2003-AA/TC, Caso Frente de Defensa de los pobladores de Ate Vitarte, filial Santa Clara, se reconoció el derecho al medio ambiente adecuado:

 “Por lo tanto, forma parte del denominado ‘principio de precaución’ que el Estado controle, a través de normas reguladoras en materia urbanística, la ubicación de fuentes emisoras de ruidos molestos que puedan lesionar, en el corto o largo plazo, las condiciones necesarias para el desarrollo de la vida humana digna, así como la participación de las entidades encargadas de proteger de manera efectiva las posibles infracciones a las normas que controlan y suprimen estas formas de polución”.

Según las normas municipales sobre la materia (es decir, artículo 11, acápite b, de la Ordenanza 235-MML), para el caso de una discoteca, se debe tomar en cuenta que

“en ningún caso la emisión de sonido o ruido sobrepasará los límites de salubridad permitidos técnicamente y señalados en la Ordenanza Metropolitana Nº 015 y demás disposiciones legales aplicables”.

Pero, ¿qué señala tal ordenanza? El artículo 4 de la Ordenanza 015-MML dice lo siguiente:

“en la realización de todo tipo de reuniones, sea en lugares públicos o privados, los organizadores y/o propietarios de los locales en que se realicen, adoptarán las medidas necesarias para que las mismas no ocasionen ruidos nocivos o molestos al vecindario, no pudiendo exceder, en ningún caso, de los niveles permisibles de acuerdo a la zonificación y horario señalados en la presente Ordenanza”[45].

De esta forma, según alega la parte demandada, las normas legales estarían facultando a la municipalidad

“a sancionar, multar, ordenando la clausura transitoria y definitivamente de edificios o establecimientos cuando su funcionamiento está prohibido legalmente y constituye un peligro [...] o produzcan olores, humos, ruidos u otros daños perjudiciales para la salud o tranquilidad del vecindario”[46].

 

 

 

 

52.  Los ruidos molestos en la discoteca

 

Aparte de los ruidos que de por sí tiene una discoteca, se ha podido encontrar una situación especial que merece la pena atender en la presente sentencia.

La propia municipalidad ha considerado que existe una cantidad de sonidos estridentes y presencia de personas que provocan escándalos:

“la oposición de los vecinos se fundamenta en que afecta la tranquilidad de los vecinos por los escándalos [...] lo que es corroborado por los informes de la Dirección Municipal de Fiscalización y Control”[47].

Es lógico y coherente con el respeto a la paz y tranquilidad de los vecinos que no se vean afectados por ruidos molestos emitidos por un local de acceso público, como es una discoteca. Inclusive este derecho corresponde a los propios concurrentes al local, que no pueden escuchar la música en un volumen superior al permitido.

Sin embargo, la autoridad municipal debió realizar un estudio más concienzudo de la materia a través de una medición de los decibeles emitidos por el local, y comprobar si éstos se encuentran dentro de los márgenes permitidos. La realización de este estudio hubiese permitido una mejor resolución de parte de este Colegiado sobre la materia. Sin embargo, ello no obsta para reclamar a todo establecimiento que no produzca ruidos molestos o nocivos, so pretexto de su derecho a la libertad de empresa.

 

§3. Libertad de empresa y seguridad pública

 

53.  Configuración constitucional del derecho a la vida e integridad

 

Como último aspecto a ser desarrollado como parte de los límites de la libertad de empresa, existe el respeto de la seguridad pública, concepto altamente relacionado con los derechos a la vida e integridad, señalados en el artículo 2 inciso 1 de la Constitución.

El Estado social y democrático de derecho no tiende a proteger la vida bajo cualquier tipo de condiciones; por el contrario, el Estado debe proveer las condiciones necesarias para que el derecho a la vida de las personas se realice con un mínimo de condiciones que la tornen digna. En otras palabras, se protege la vida, pero con dignidad. En esas circunstancias, se impone principalmente a los poderes públicos la promoción de esas condiciones; de ahí que la vida ya no es posible de ser entendida tan solo como un límite frente a los poderes públicos, sino también del poder privado.

Con respecto a la vida e integridad, la relación entre estos derechos es más que formal:

“cualquier atentado contra la integridad física y moral convierte en inhumano el ejercicio del derecho a la vida”[48].

54.  Exigencias de seguridad en locales públicos

Como parte del fundamento 4 de la Sentencia del Expediente 2581-2004-AA/TC, Caso Andrés Vera Cateriano, para este Colegiado

“las municipalidades, en uso de sus funciones específicas, pueden ordenar la clausura transitoria o definitiva de edificios, establecimientos o servicios cuando su funcionamiento esté prohibido legalmente o constituya peligro o riesgo para la seguridad de las personas y la propiedad privada o la seguridad pública, o cuando infrinjan las normas reglamentarias o de seguridad del sistema de defensa civil”

Sobre esta base, cualquier local que quiera atender al público debe estar sustentado en las medidas de seguridad razonables para la protección de su vida e integridad, más aún en un país que ya ha tenido víctimas en su haber por no tomar todas las medidas necesarias dentro de los locales, especialmente, dentro de las discotecas.

En este esquema,

“el derecho a la integridad personal supone ante todo la protección del individuo frente a acciones contrarias a su dignidad”[49].

Sabiendo que existe una necesidad de los locales de mantener la infraestructura y las condiciones de funcionamiento, en el artículo noveno (y de cierta forma, artículo sexto) de la Ordenanza 235, claramente se ha expuesto respecto a los locales que

“en materia de seguridad deberán: a) Contar con personal que garantice la seguridad e integridad física de los asistentes, así como el normal desarrollo de las actividades. b) Contar con equipos contra incendios y botiquín de primeros auxilios; c) Contar con un Plan de Evacuación elaborado por Defensa Civil; d) Mantener debidamente señalizados y libres los accesos y las áreas de circulación y de evacuación; e) Contar con una póliza de seguros a favor del personal que labora en el establecimiento y de las personas que concurran al mismo. La póliza cubrirá los riesgos de muerte accidentes, invalidez total o parcial, gastos de atención médica, hospitalización y sepelio. En caso de que dichos siniestros ocurran como consecuencia del incumplimiento de las medidas de seguridad preestablecidas por la autoridad competente, la tenencia de la póliza de seguro no exime de la responsabilidad civil o penal a que hubiere lugar”.

 

55.  Necesidad de acondicionamiento adecuado

 

De lo expresado, se desprende que todo local debe ser acondicionado de tal manera que permita la seguridad de los que concurren a él, y esto merece ser analizado en el caso concreto.

Pese a que Defensa Civil ha otorgado Certificado de Seguridad al demandante[50] y a la existencia de un Informe de Inspección Técnica N° 36-MML-DGDC[51], este Colegiado considera preocupante que el local no haya contado con acreditación por parte del Cuerpo de Bomberos[52] y que, tras las modificaciones realizadas al local, este haya quedado de la siguiente manera:

“2. En área de servicios complementarios (parte posterior) se han construido ambientes adicionales destinados a depósitos. 3. En área libre o patio también se ha realizado construcción de ambientes con material provisional (madera, tripley) destinados al guardado de canes. 4. No cuenta con espacios destinados a estacionamiento [...] 6. Una de las escaleras de emergencia no cuenta con el ancho mínimo reglamentario ni los pasamanos de seguridad”[53].

 

56.  El control de la capacidad de personas

 

Como condición también necesaria para que la seguridad pueda ser mantenida según los parámetros expuestos, es necesario que el público que asista sea el adecuado, según la capacidad permitida al local. En tal sentido, para el artículo 7, acápite b, de la Ordenanza 235-MML los establecimientos para el desarrollo de sus actividades deberán

“entregar boletos numerados a los usuarios ingresantes y no permitir que se sobrepase la capacidad del local, la misma que debe figurar en la respectiva Autorización Municipal de Funcionamiento, exhibida en un lugar visible”.

 

Pese al texto expreso y claro de la norma, la misma que era exigible al local, por ser anterior a su solicitud, se ha comprobado que

 

“la capacidad máxima deberá estar de acuerdo con lo dispuesto en el RNC Título III Capítulo XIV, no debiendo superar las 500 personas, sin embargo en el ingreso al local se indica la capacidad de 800 personas”[54].

De esta forma, tanto con la falta de medidas de seguridad como con el exceso de concurrentes al local, se estaría sobrepasando el ejercicio de la libertad de empresa, al no respetarse otro límite más: la seguridad pública.

 

 

C.       LOS LÍMITES AL DERECHO A LA LIBERTAD DE EMPRESA REFLEJADOS EN LA NEGATIVA DEL OTORGAMIENTO DE UNA LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO

 

57.  Relacionando derechos y bienes jurídicos tutelados en la Constitución

 

En este punto se busca justificar, en un caso concreto como el presentado, cómo derechos relacionados con la expectativa pecuniaria han debido encontrar sus límites en derechos fundamentales.

Sin embargo, para poder analizarlos correctamente en una resolución administrativa, se debe explicar cómo una municipalidad asume un rol especial en el otorgamiento o no de una licencia de funcionamiento. Es decir, partiendo de una correcta interpretación constitucional se debe encontrar la adecuada actuación municipal en el caso concreto.

 

§1. Libertad de empresa y existencia de discotecas

 

58.  Los contornos de los supuestos derechos de la demandante

 

Tras haber analizado el derecho a la libertad de empresa del demandante, es preciso advertir que él no es, en modo alguno, absoluto; muy por el contrario, ejercitarlo supone el respeto de principios, valores y otros derechos que la Constitución ha consagrado. En ese sentido, es correcto afirmar que la economía social de mercado, que es el fundamento de la libertad de empresa, es también su límite, en tanto que es el marco en el que ella se reconoce[55].

En efecto, la economía social de mercado es representativa de los valores constitucionales de la libertad y la justicia, y, por ende, es compatible con los fundamentos axiológicos y teleológicos que inspiran a un Estado social y democrático de derecho. En esta imperan los principios de libertad y promoción de la igualdad material dentro de un orden democrático garantizado por el Estado.

 

59.  La eficacia vertical de los derechos fundamentales

 

Con una interpretación constitucional de este tipo se da plena aplicabilidad al principio interpretativo de la eficacia vertical de los derechos fundamentales, pues las municipalidades, en el ejercicio de sus competencias, están obligada a dar a los derechos fundamentales el carácter de verdaderos mandatos de actuación y deberes de protección especial de los poderes públicos, además de su capacidad de irradiarse en las relaciones entre particulares, actuando como verdaderos límites a la autonomía privada.

De hecho, se puede exigir al demandante el cumplimiento de la Constitución a la hora que su local estaba funcionando. Sin embargo, no puede escudarse el demandante, como bien lo hizo el “conductor” de su local (identificado en un operativo de la Fiscalía Especial de Prevención del Delito como José Manuel Cabrera Córdova), en que desconoce la afectación de derechos y bienes constitucionales que se realiza en la discoteca:

“el conductor del local señala que las personas antes citadas ingresaron porque aparentan ser mayores de edad y en todo caso fue un error del personal de seguridad no pedir sus documentos de identidad, sólo mostraron sus carnets de estudiantes donde no se señala su edad”[56].

Por tal motivo, sobre la base de las normas constitucionales (básicamente, artículo 38 de la Constitución), y retomando el sentido de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, Drittwirkung, este Colegiado ha afirmado, en el fundamento 6 de la Sentencia del Expediente 1124-2001-AA/TC, Caso Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S. A. y FETRATEL, que 

“la vinculatoriedad de la Constitución se proyecta erga omnes, no sólo al ámbito de las relaciones entre los particulares y el Estado, sino también a aquellas establecidas entre particulares. Ello quiere decir que la fuerza normativa de la Constitución, su fuerza activa y pasiva, así como su fuerza regulatoria de relaciones jurídicas se proyecta también a las establecidas entre particulares, aspecto denominado como la eficacia inter privatos o eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales. En consecuencia, cualquier acto proveniente de una persona natural o persona jurídica de derecho privado, que pretende conculcar o desconocerlos [...] resulta inexorablemente inconstitucional”.

 

60.  El interés público en el funcionamiento de la discoteca

 

Por ello es que no se configura un “desorbitante” interés público que convierte a la resolución administrativa impugnada mediante el presente proceso de amparo en un acto discrecional que genera “inseguridad jurídica” y en un “exceso de competencia prohibido”, pues la municipalidad demandada ha motivado adecuadamente su decisión en las exigencias especialísimas que impone la protección de la salud y seguridad, además de las condiciones generales a las que esté sujeta la actividad o el espectáculo, las actividades a las que se permita el acceso a adolescentes para su recreo y esparcimiento, las que sujetas específicamente, sin perjuicio de la aplicación de la normativa sobre protección del niño y adolescente, a la prohibición de suministro o dispensación de todo tipo de bebidas alcohólicas o tabaco.

Y, ¿cuál es la base constitucional para señalar un elemento como éste? Según la propia Constitución, en su artículo 44, es un deber primordial del Estado,

“promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en [el]  desarrollo integral y equilibrado de la nación”.

De todo lo expuesto, qué cosa no será más justa que proteger los derechos fundamentales de las personas si es que se ven afectados por el ejercicio irregular de un supuesto derecho a la libertad de empresa.

 

61.  La vocación unificadora de la Constitución

 

Para determinar la existencia de vulneración o no de derechos y bienes constitucionales, la entidad municipal, al igual que lo está haciendo este Colegiado, debe referirse a la proporcionalidad, razonabilidad y racionabilidad del funcionamiento de la discoteca en casos concretos, tal como se ha podido observar supra. No puede considerarse permisible según una correlación adecuada entre derechos fundamentales, que se afecten unos (moral, salud y seguridad) a fin de permitir la existencia de otros (empresa).

Como ya lo ha señalado este Colegiado en el fundamento 1 de la Sentencia del Expediente 0273-2001-AA/TC, Caso Zeus Promotora Espectáculos S.A.,

“es función de las municipalidades otorgar autorizaciones de funcionamiento y que están facultadas para controlar el funcionamiento de los establecimientos y la adecuada realización de la actividad autorizada que garantice el estricto cumplimiento de las normas legales existentes, el orden público, las buenas costumbres y el respeto a los derechos de los vecinos, pudiendo adoptar todas las medidas que sean pertinentes e, inclusive, ordenar la clausura de los establecimientos cuando su funcionamiento esté prohibido legalmente y constituya peligro, o sea contrario a las normas reglamentarias, o produzcan daños perjudiciales para la salud o tranquilidad del vecindario”.

Esta forma de interpretación asume un rol peculiar cuando se refiere a un criterio interpretativo como es el de la unidad de la Constitución. Cuando se buscan entender las normas de los derechos fundamentales, estas deben aparecer como optimizadoras de todo el cuerpo normativo, en un sentido de vocación integradora. Solamente facilitando la eficacia de todos los derechos fundamentales, puede permitirse la aptitud realizadora de uno de ellos. Es decir, no puede solicitarse que se proteja la libertad de empresa del demandante, sobrepasando y transgrediendo la moral, la salud y la seguridad públicas, pertenecientes a la colectividad. 

 

62.  El respeto de los derechos de los vecinos

 

Tomando en cuenta que en el caso concreto existen derechos y bienes jurídicos, tanto de los vecinos de la discoteca como de los concurrentes a la misma, es necesario analizar la titularidad de los derechos. Sobre estos se ha señalado que

“al ser tan amplios tanto el contenido del derecho [...] como su objetivo [...], todos los titulares ejercen continuadamente el derecho [...]. Ello complica el comercio jurídico y la relación entre este derecho y los demás con los cuales está en frecuente colisión o solapamiento”[57].

Por eso, se requiere una protección ex ante, a través de instituciones legitimadas para hacerlo, tales como las municipalidades. En el presente proceso, la Municipalidad Metropolitana de Lima es la principal interesada en proteger a la ciudadanía que en los locales de ingreso público se respeten tanto las normas de licencia como los derechos de los miembros de la comunidad.

Como se ha logrado observar supra, son los vecinos de la comunidad los que se encuentran afectados con un ejercicio abusivo del derecho de la libertad de empresa, tal como ocurre en el presente caso. Felizmente, las normas municipales (artículo 20 de la Ordenanza 282-MML) permiten que los vecinos estén en la capacidad de oponerse a que se otorgue la licencia de apertura de establecimiento.

“cuando exista oposición cierta y seria al otorgamiento de la Licencia de Apertura de Establecimiento, comprobado por los medios probatorios ofrecidos”[58].

 

63.  La responsabilidad en la protección de los ciudadanos como usuarios

 

Respecto de los usuarios a la discoteca, es decir, los concurrentes a la misma, a partir del artículo 65 de la Constitución, este Colegiado ha reconocido, en los fundamentos 27 ss. de la Sentencia del Expediente 0008-2003-AI/TC, lo siguiente:

“Así como la Constitución protege a los agentes económicos encargados de establecer la oferta en el mercado, a partir del ejercicio de los derechos de libre empresa, comercio e industria, con igual énfasis protege al individuo generador de demanda, es decir, al consumidor o el usuario.

El consumidor -o usuario- es el fin de toda actividad económica; es decir, es quien cierra el círculo económico satisfaciendo sus necesidades y acrecentando su bienestar a través de la utilización de una gama de productos y servicios. En puridad, se trata de una persona natural o jurídica que adquiere, utiliza o disfruta de determinados productos [como consumidor] o servicios [como usuario] que previamente han sido ofrecidos al mercado.

Es indudable que la condición de consumidor o usuario se produce a través de la relación que éste entabla con un agente proveedor -independientemente de su carácter público o privado–, sea en calidad de receptor o beneficiario de algún producto, sea en calidad de destinatario de alguna forma de servicio.

En consecuencia, la condición de consumidor o usuario no es asignable a cualquier individuo o ente, sino a aquel vinculado a los agentes proveedores dentro del contexto de las relaciones generadas por el mercado, las cuales tienen como correlato la actuación del Estado para garantizar su correcto desenvolvimiento”.

Con respecto a los concurrentes al local, como premisa básica se ha señalado en el artículo 7, acápite e, de la Ordenanza 235-MML que cada establecimiento deberá

“informar al público convenientemente y con anticipación al ingreso, el tipo y características del espectáculo a presentarse en el local”.

 

§2. Libertad de empresa y actuación municipal

 

64.  El objetivo constitucional de las municipalidades

 

Tal como está previsto constitucionalmente en el artículo 195, las municipalidades

“promueven el desarrollo y la economía local, y la prestación de los servicios públicos de su responsabilidad, en armonía con las políticas y planes nacionales y regionales de desarrollo”.

Es decir, como bien lo señala el artículo I del Título Preliminar de la actual Ley Orgánica de Municipalidades,

“los gobiernos locales son entidades básicas de la organización territorial del Estado y canales inmediatos de participación vecinal en los asuntos públicos, que institucionalizan y gestionan con autonomía los intereses propios de las correspondientes colectividades; siendo elementos esenciales del gobierno local, el territorio, la población y la organización”[59].

Sin embargo, como bien lo explica el artículo 152 de la vigente Ley Orgánica de Municipalidades, si hay una municipalidad que ha merecido un tratamiento especia, ella  es la demandada, al ser considerada como Metropolitana:

“La capital de la República es sede de la Municipalidad Metropolitana de Lima, la que ejerce jurisdicción exclusiva sobre la provincia de Lima en materias municipales y regionales. En casos de discrepancias generadas por el fenómeno de conurbación provincial, la decisión final corresponde a la Municipalidad Metropolitana de Lima”.

 

65.  La vocación vinculante de la Constitución para las municipalidades

 

Habiendo observado el verdadero marco en el cual se desenvuelve la Municipalidad de Lima, este Colegiado considera necesario remarcar que la actuación de una municipalidad requiere desenvolverse en el marco de los principios que inspiran el Estado constitucional de derecho y del proceso constitucional peruano, lo que supone el afianzamiento de la Constitución, como norma suprema y en esa medida norma exigible, directamente por los ciudadanos.

Dicha consolidación del papel de la Constitución supone, en primer término, la legitimación de su carácter vinculante para los ciudadanos y los poderes públicos, y en segundo término, el pleno reconocimiento de los derechos fundamentales. En tal sentido,

“la Constitución es una norma jurídica, pero no sólo norma jurídica, ya que es un modo de ordenación de la vida social en el que la titularidad de la soberanía corresponde a las generaciones vivas, y en el que, por consiguiente, la relación entre gobernantes y gobernados está expresada de tal modo que éstos disponen de unos ámbitos reales de derechos y libertades que les permiten el control efectivo de los titulares ocasionales del poder”[60].

 

66.  Reconocimiento de la supremacía jurídica y valorativa de la Constitución

 

El principio de supremacía jurídica y valorativa de la Constitución, que tiene su fundamento en el principio político de soberanía popular, determina su fuerza normativa, y la exigencia que las “normas regla” como las “normas de principio” establecidas en ella[61], deben ser cumplidas acorde con el grado de compromiso constitucional de los ciudadanos y gobernantes.

Aparte de la norma constitucional del artículo 51, según la cual

“la Constitución prevalece sobre toda norma legal”.

la normativa propia y actual de la Municipalidad de Lima (artículo 157, inciso 3, de la vigente Ley Orgánica de Municipalidades) señala que el Concejo Metropolitano tiene por función

“velar por el respeto de la Constitución”,

en el sentido de que todos y cada uno de los preceptos constitucionales tienen la condición de norma jurídica, pues resulta difícil encontrar normas carentes de eficacia jurídica, convirtiéndose cada uno de los mismos en parámetros para apreciar la constitucionalidad de otras normas y de los actos de gobierno, entre ellos los actos administrativos de las municipalidades.

Este principio impone también la exigencia de interpretar cada disposición constitucional como un material normativo que debe ser trabajado, en un sentido concreto, sin desconocer el material sociológico de la realidad. De estos planteamientos se desprende como importante consecuencia que

“la Constitución es una norma de aplicación directa, es auténtico Derecho”[62].

Y en el caso de autos, este Tribunal considera que tiene la posibilidad de buscar recuperar el carácter vinculante de la norma constitucional con la realidad constitucional, con las necesidades concretas de la ciudadanía y en la defensa extraordinaria de los derechos fundamentales, más aún si han existido casos de conocimiento público, en los que, por actuarse con informalidad, las víctimas humanas han sido materia de las portadas de los periódicos sensacionalistas del día siguiente.

 

67.  Búsqueda de respeto constitucional y autonomía municipal

 

Por tanto, cuando se intente la defensa constitucional de los derechos fundamentales a través de un amparo, los jueces no podemos desconocer la autonomía, en el triple sentido (política, económica y administrativa) que ha sido reconocida constitucionalmente en el artículo 194.

Según este Colegiado, cada una de ellas significa lo siguiente, tal como lo ha desarrollado en el fundamento 35 de la Sentencia del Expediente 002-2005-PI/TC, Caso Miguel Ángel Mufarech Nemy y más de cinco mil ciudadanos: La administrativa nos permite observar que en la actualidad se reconocen dos niveles en el gobierno local: el provincial y el distrital, cuyas funciones están debidamente delimitadas (artículos 70 y 71 de la actual Ley Orgánica de Municipalidades). Dotarle de autonomía política ha sido una innovación de la Constitución de 1993 respecto a la de 1979. Dentro de los órganos que integran las Municipalidades, están el Consejo Municipal y la Alcaldía. Con respecto a la autonomía económica, sus ingresos están claramente establecidos en la Constitución[63] y desarrollados legalmente. Tampoco se les reconoce la potestad tributaria.

Por tal sentido, en el presente caso se debe reconocer la capacidad que tiene la municipalidad para el análisis de la libertad de empresa del demandante, respecto a la creación de empresa, según el marco de las competencias que fluyen de la autonomía asignada. Por tal sentido, este Colegiado reconoce plena validez a las actuaciones realizadas por las municipalidades en el marco de sus atribuciones, por ser de su competencia.

Es decir, cada inspección o estudio realizado por la Municipalidad Metropolitana de Lima es totalmente legítimo a efectos del análisis de la vulneración de los derechos fundamentales a través del funcionamiento de la discoteca Calle Ocho, por lo que los elementos probatorios utilizados en la presente sentencia son enteramente válidos al haber sido elaborados sobre la base de las competencias municipales.

Es así como, en ejercicio de sus funciones, la municipalidad cumplió con su rol constitucional:

“el accionante pretende hacer valer la Resolución de Alcaldía N° 38636 en la cual no se le otorga la licencia de funcionamiento, sino se ordena que se siga con el trámite, lo cual sí acataron los funcionarios, es decir realizaron operativos, los mismos que nunca son comunicados a ningún administrado, caso contrario no tenían razón de hacerlos, siempre son sorpresivos, para todos los administrados, operativo donde estuvo presente el fiscal”[64].

 

68.  Supremacía constitucional y autonomía municipal

 

La autonomía municipal en el ejercicio de las competencias que les reconoce la Constitución a las municipalidades, no supone una autarquía funcional, o que alguna de sus competencias pueda desvincularse total o parcialmente del sistema político, o del propio orden jurídico en el que se encuentra comprendido todo gobierno municipal. De esta forma, a través de ordenanzas municipales, como las que se han ido mostrando a lo largo de la presente sentencia, se observa cómo se han ido regulando derechos fundamentales, según las competencias otorgadas a las municipalidades.

Así lo ha reconocido este Tribunal cuando en el fundamento 8 de la Sentencia del Expediente 0010-2003-AI/TC, Caso Municipalidad Provincial de Santa, señala que

“En efecto, el artículo II del Título Preliminar de la Ley N° 27972, Orgánica de Municipalidades, señala que la autonomía que la Constitución Política del Perú consagra en favor de las municipalidades, radica en la facultad de ejercer actos de gobierno, administrativos y de administración, con sujeción al ordenamiento jurídico.

Por ello, la autonomía que la Constitución garantiza a las Municipalidades debe ser ejercida por éstas en función del interés de los vecinos, toda vez que las municipalidades son reconocidas como instituciones representativas de los vecinos de una determinada localidad, y están llamadas a promover la adecuada prestación de los servicios públicos locales, fomentar el bienestar de los vecinos y el desarrollo integral y armónico de  sus circunscripciones”.

Sobre esta base se puede señalar que

“si bien la Administración puede participar en la ordenación jurídica de la libertad de empresa, y en ese sentido, puede disponer medidas o intervenciones sobre la misma, dicha potestad sólo podrá ejercerse en el marco de sus competencias, con base en los requisitos y condiciones previstas por la norma legal que autoriza la reglamentación administrativa y guardando en su disposición el principio de razonabilidad que se orienta, además, por virtud del principio general de libertad”[65].

 

69.  Vinculación de las normas constitucionales

 

En conclusión, siendo los derechos fundamentales parte del contenido dogmático de la Constitución, se hace necesaria una reafirmación, en atención a su especial significado que justifica su sistema de protección y el mandato constitucional, que establece como deber primordial del Estado en el artículo 44 de la Norma Fundamental,

“garantizar la plena vigencia de los derechos humanos”.

Es así como el constituyente ha tenido un especial interés de vincular a todos los poderes públicos y a todos los niveles de gobierno en torno a la defensa de la persona humana y de su dignidad, aspectos esenciales que integran el bien común como fin y tarea de los órganos estatales. De manera indubitable se incluyen las municipalidades, que dada su calidad de órganos de gobierno local, no pueden sustraer a su propio ámbito competencial la protección de los derechos y libertades de la persona humana.

Para el cumplimiento de los fines de protección de la sociedad ante el abuso de aplicación del derecho a la libertad de empresa, la municipalidad debe hacer uso de las herramientas que tanto la Constitución como las normas infraconstitucionales le otorgan.

 

§3. Libertad de empresa y otorgamiento de licencia de funcionamiento

 

70.  La licencia de funcionamiento como función municipal

 

Constitucionalmente se ha prescrito en el artículo 195, inciso 4, que las municipalidades

“son competentes para [...] crear, modificar y suprimir [...] licencias y derechos municipales, conforme a ley"[66],

lo cual permitía en el momento del pedido de apertura de la discoteca en mención (artículo 68, inciso 7, de la derogada Ley Orgánica de Municipalidades) que las municipalidades puedan

“otorgar licencias de apertura de establecimientos comerciales e industriales y de actividades profesionales y controlar su funcionamiento de acuerdo a ellas”[67].

En este marco, y esto también corresponde a las municipalidades cuando se encuentren en un procedimiento de otorgamiento de licencias,

“cada entidad debe identificar los procedimientos que realizan ante ella los ciudadanos para obtener su pronunciamiento siempre que su existencia satisfaga una necesidad precisa y revele relevancia práctica”[68].

 

71.  Autorización automática y protección de derechos fundamentales

 

El demandante, explicando la Resolución de Alcaldía 38636, afirma que luego de haberse declarado fundado el recurso de apelación interpuesto tras la originaria denegatoria de la autorización de funcionamiento, se debe determinar a través del presente proceso constitucional

“que prosiga con el trámite de Autorización Municipal de Funcionamiento, es decir de que se me entregue la misma, por contar con los informes favorables y la opinión de la Oficina de Asesoría Jurídica de la demandada, en el mismo, consecuentemente se me debió de entregar la Licencia precitada”[69].

Frente a tal argumentación, la parte demandada arguyó que

“en primer lugar, la Resolución a la que hace alusión el demandante que es cosa decidida sólo autorizó su trámite, mas no la entrega de la licencia de funcionamiento, y en segundo lugar no es Abuso de Autoridad la denegatoria de una Licencia de Funcionamiento, sólo son actos de gobierno en estricto cumplimiento de la ley”[70].

Pero, ¿está en real capacidad la Municipalidad Metropolitana de Lima para otorgar o no otorgar licencias cuando considera que no se está respetando la Constitución? Una respuesta a tal interrogante es dada correctamente por el juez de primera instancia, posición que comparte este Colegiado. Este señala que

“el procedimiento para la obtención de Licencia de Autorización de Funcionamiento Municipal es un procedimiento eminentemente declarativo, previsto como tal, en el cual se verifica únicamente el cumplimiento de los requisitos exigidos para la expedición de la Licencia”[71].

 

72.  Las condiciones de la licencia de apertura de funcionamiento

 

Según el artículo 4, acápite B, de la Ordenanza 282-MML, una licencia de apertura de establecimiento es la

“autorización para el funcionamiento de un establecimiento en el que se desarrollan actividades comerciales, industriales o de servicios, que otorga la Municipalidad al haberse cumplido con los requisitos establecidos en la presente Ordenanza”,

siendo este el único requisito a ser exigido, tal como lo prevé el artículo 1 del Decreto Legislativo 720[72].

Por tanto, se necesita para que funcione un local, una licencia que determine la conveniencia de los fines del establecimiento con un correlato con los derechos de la comunidad, según análisis que realice cada municipalidad.

Por tal razón, para solicitar el pedido de autorización municipal de funcionamiento, acorde con el artículo sexto de la Ordenanza 235-MML se

“deben observar las siguientes condiciones y requisitos: a) Estar ubicados a no menos de 150 metros lineales de Iglesias, Instituciones Educativas, Cuarteles y Hospitales; b) Presentar informe técnico de inspección ocular rubricado por arquitecto colegiado, responsabilizándose de que el local cumple con las especificaciones técnicas, en todos sus aspectos, que establece el Reglamento Nacional de Construcciones y específicamente las consignadas en los Capítulos XIII y XIV referidos a los Locales de Espectáculos y Centros de Reunión; c) Presentar informes favorables expedidos por Defensa Civil y el Comando Nacional del Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Perú. Los informes técnicos señalados en los incisos b) y c) deberán indicar expresamente la capacidad máxima de atención del local y serán de renovación anual”.

 

73.  El trámite de licencia definitiva

 

Pero, ¿qué sucedió con el trámite iniciado por el demandante? En marzo del 2001, este solicita, en vía de regularización, licencia de funcionamiento definitiva. En enero del 2002, los vecinos se oponen al otorgamiento de licencia. Tras este pedido la Resolución Directoral 1807 declara improcedente la solicitud de autorización de apertura de local comercial, sin embargo, esta no es notificada a los opositores, por lo que es declarada su nulidad por la Resolución de Alcaldía 6604.

Con esta base se inicia un nuevo procedimiento para el otorgamiento de licencia de funcionamiento. Inicialmente, todo hacía suponer que se iba a realizar tal concesión: el informe 1399-2002-MML-OGAJ opinaba que los trámites para funcionamiento de discoteca eran trámites anteriores al de un centro educativo que se encuentra a menos de 200 metros y esto no puede afectar el derecho del peticionante; y el informe de Inspección Técnica 36-MML-DGDC consideraba que el local estaba apto. Sin embargo, tras el memorándum 1608-2002-MML-OGAJ, que solicitaba la actualización de los datos contenidos en el Informe 177, la municipalidad realizó diversos actos conducentes a analizar la situación del local donde funciona la discoteca. En agosto del 2002, fue realizada la inspección ocular por el personal de la División de Autorización Municipal de Funcionamiento y se determinó que los tiques entregados al ingresar al local no pertenecían al recurrente sino a Mariela Isabel Flores Zapata; que el público mayormente estaba constituido por estudiantes y que la situación sanitaria era deficiente. El mismo día, y coincidiendo en horarios, se realizó un operativo conjunto dirigido por la Municipalidad Metropolitana de Lima, con la presencia de representantes de la Policía Nacional, además de los miembros de Defensa Civil y Seguridad Ciudadana, el mismo que determinó que la cocina funcionaba en el lugar de dos baños, que no existían estacionamientos, se indicaba la capacidad máxima de 800 personas cuando el máximo era de 500; una de las escaleras de emergencia no contaba con ancho mínimo reglamentario, y existían 10 centros de educación cerca del local. Días después, se emitió el informe 343-2002-MML-DMCDC-OMAF-MC-MVA-JC, concluyendo que el local no cumplía los requisitos, pues se pudo constatar la presencia de menores en el local, existiendo deficiencias de acondicionamiento; el horario contravenía normas; los boletos no eran numerados; el personal que vendía licor no contaba con carnet de sanidad; se había cambiado de nombre de local; existía oposición de vecinos y se observaban diversos locales educativos a menos de 150 metros. Además, existe el informe 188-2002-MML-OGAJ, en el que se concluye que el local no está de acuerdo con la zonificación del Centro Histórico.

En conclusión, y pese a existir el informe favorable de Defensa Civil, según Certificado de Seguridad, válido por un año desde diciembre del año pasado, así como la Resolución de Alcaldía 18236, que concluye dejar sin efecto la Resolución 2369, referida a la clausura del local, se emitió la Resolución de Alcaldía 19854, la misma que concluye declarando infundado el recurso de apelación contra la improcedencia de pedido de licencia, pues aparte del informe 348, existe un local educativo a menos de 200 m (IES Rochdale) que cuenta con licencia desde el 2000, a diferencia del local del recurrente que no cuenta con ninguna.

 

74.  Tipo de solicitud: silencio y automaticidad

 

Si bien en la actualidad se señala, según el artículo 45 de la Ordenanza 282-MML, que

“la presentación de la solicitud de Licencia de Apertura de Establecimiento con la documentación completa y el pago de los derechos respectivos, faculta la iniciación de la actividad económica”,

esto no significa que se está otorgando automáticamente la licencia, sino simplemente expresa que se puede realizar la actividad. No existe paridad de contenidos entre ambas medidas.

La norma correspondiente para el funcionamiento de las empresas dedicadas al sector diversión es básicamente el artículo 71 del Decreto Legislativo 776, según el cual

“la licencia de apertura de establecimiento tiene vigencia indeterminada. Los contribuyentes deben presentar ante la Municipalidad de su jurisdicción una declaración jurada anual, simple y sin costo alguno, de permanencia en el giro autorizado al establecimiento”.

entonces, debe quedar establecido que si bien la Ley del Procedimiento Administrativo General prevé tres formas procedimiento de aprobación de solicitudes, se debe establecer cuál es la que corresponde en el momento presente a las licencias de funcionamiento definitivas.

En primer lugar, tal como lo dispone el artículo 31, incisos 1 y 4, de la Ley del Procedimiento Administrativo General, con el fin de posibilitar el ejercicio del derecho a la libertad de empresa, las licencias provisionales se podrían entender automáticas, y

“la solicitud es considerada aprobada desde el mismo momento de su presentación ante la entidad competente para conocerla, siempre que cumpla con los requisitos y entregue la documentación completa, exigidos en el TUPA de la entidad”, pues “son procedimientos de aprobación automática, sujetos a la presunción de veracidad, aquellos conducentes a la obtención de licencias [...] que habiliten para el ejercicio continuado de actividades profesionales, sociales, económicas o laborales en el ámbito privado, siempre que no afecten derechos de terceros y sin perjuicio de la fiscalización posterior que realice la administración”.

Es automática pero siempre y cuando se cumplan ciertos requisitos previos. Es decir, lo único que estaría señalando el gobierno local es que el trámite para el otorgamiento de una licencia se ha iniciado, y mientras tanto, se “autoriza” al peticionante que se puedan realizar las actividades correspondientes al giro solicitado, mientras dure el trámite correspondiente. Solo habrá una autorización provisional, mas no una licencia propiamente dicha.

Es decir, luego de que las municipalidades realicen sus actividades correspondientes, a fin de tutelar los derechos y bienes constitucionalmente reconocidos, se podrá emitir en el plazo de un año la correspondiente licencia definitiva.

Pero, ¿qué sucede si no la emite la correspondiente municipalidad en tal plazo? Por la naturaleza de los derechos y bienes protegidos, así por la trascendencia social de la creación de una cultura de respeto del “otro”, lo que corresponde es que se entienda que existe una evaluación previa con silencio negativo, pues esta es correcta, tal como lo prevé el artículo 34, inciso 1, acápite 1, de la Ley del Procedimiento Administrativo General,

“cuando la solicitud verse sobre asuntos de interés público, incidiendo en la salud, medio ambiente [...] la seguridad ciudadana [...] y el patrimonio histórico cultural de la nación”,

tal como ocurre en todo establecimiento de acceso público, y del cual se puede beneficiar –o en caso de una tragedia, situación no ajena al país– a una gran cantidad de personas.

 

75.  Válida negativa de la solicitud de licencia de funcionamiento

 

En las normas actuales, se permite que la licencia de apertura de establecimiento sea revocada por diversas causales, las mismas que bajo una interpretación según un apotegma a pari, servirán para que la misma no sea otorgada. Claramente se expresa en el artículo 17, acápite b, de la Ordenanza 282-MML, que una causal será

“cuando la Dirección Municipal de Fiscalización y Control u otra dependencia, compruebe denuncia[s] grave[s] interpuestas por los vecinos, por irregularidades propias del local y/o de su funcionamiento”.

Como válidamente lo ha señalado este Colegiado en el fundamento 4 de la Sentencia del Expediente 1813-2004-AA/TC, Caso Edilberto Zavino Pazce Payano,

“si bien es cierto que la sola presentación de la solicitud, con los requisitos exigidos por ley, entre ellos el certificado de registro único de contribuyente, el certificado favorable de zonificación y compatibilidad de uso, una declaración jurada simple sobre la condición de microempresa o pequeña empresa y el recibo de pago por derecho de trámite correspondiente, supone el otorgamiento automático de la licencia municipal de funcionamiento provisional [...]; también lo es que ello no puede enervar la potestad de la Municipalidad de realizar una posterior evaluación y verificación cuando se presentan graves irregularidades en el funcionamiento de los establecimientos autorizados”.

Es decir, no solo basta que se cumplan meros requisitos formales para que se otorgue una licencia de funcionamiento a un local público, como en este caso una discoteca, sino la autoridad municipal está en la obligación, según la observancia directa de la Constitución, y la exigibilidad inmediata de la misma, de observar si el funcionamiento de tal establecimiento no afectará derechos y bienes jurídicamente protegidos según la Norma Fundamental.

Si y solo si un local cumple todos los requisitos formales y respeta los derechos fundamentales de la colectividad, la municipalidades estarán obligadas a otorgar la licencia respectiva. Respetando la autonomía de los gobiernos locales, se debe aceptar el grado de discrecionalidad que tienen estas para determinar si otorgan o no una licencia, y solo podrá intervenir la judicatura en caso de que se hayan vulnerado derechos fundamentales del peticionante.

 

76.  Deber de fiscalización y operativo conjunto

 

Debe quedar claro que la municipalidad realizó todo tipo de acciones que estaban a su alcance para analizar si la licencia que iba a emitir era coherente o no con lo que se busca de centros nocturnos, como la discoteca en mención.

Por tanto, según el artículo 7, acápite d, de la Ordenanza 235-MML, sabiendo que los propietarios de los establecimientos deben

“facilitar la tarea fiscalizadora de los Inspectores de Protección al Consumidor, de los vecinos de la jurisdicción y de las autoridades competentes, para comprobar el normal desarrollo de sus actividades”,

deben estar prestos a colaborar con las autoridades municipales cuando intenten realizar inspecciones dentro del propio local, cosa que no ha sucedido con respecto al demandante[73].

Es más, según el artículo 2 del Decreto Legislativo 720,

“los Gobiernos Locales para garantizar el cumplimiento de las normas vigentes sobre higiene y salubridad, ejercerán una supervisión y fiscalización que no se basará en controles previos o netamente formales, sino en forma directa y permanente durante la producción del bien o servicio”.

Sin embargo, el demandante no ha colaborado en forma alguna con el ejercicio de las atribuciones municipales: al percatarse de la existencia de un operativo, se retuvo a los integrantes del mismo en el hall del local

“dando así oportunidad para que los menores de edad e indocumentados sean conducidos a otro ambiente con la finalidad de esconderlos del personal que trataba de ingresar. Los indocumentados y menores de edad fueron conducidos a la parte posterior del establecimiento por orden del Administrador, dentro del cual los suscritos nos hicimos pasar como indocumentados acompañando a 14 personas. Fuimos conducidos al depósito inmediato a la puerta de servicio, cerrándose las puertas y encontrándose siempre vigilante el personal de seguridad, el cual increpaba guardar silencio (el personal del operativo aún era retenido en el hall de ingreso). En el acto, el Dr. Juan Carlos Cortez sabiendo la ubicación nuestra y de las demás personas fue el primero en salir (argumentando el olvido de su maletín) hasta la recepción del local para dar aviso al personal del operativo. Paralelamente por esta actitud el personal de seguridad nos trasladó a un segundo depósito. En este segundo ambiente ingresó el administrador e increpó la salida de este recinto al Sr. Manuel Carbajal Vela (presumiéndose haber sido reconocido por alguna persona que acude a la Municipalidad), el mismo que fue sacado a empujones y a gritos conjuntamente con la Arq. Miriam N. Valverde Alvarado al área de baile. En cuestión de segundos, el personal del operativo logró ingresar al local para lo cual los suscritos llevaron a los efectivos de la PNP hasta estos depósitos siendo muy tarde la intervención ya que estas personas indocumentadas y menores de edad fueron escondidas en algún lugar del interior de la discoteca o se presume la salida a través de otro lote quienes nunca fueron encontrados”

Pese a la crítica expresada por el demandante a tal operativo, la parte demandada afirma que

“si la autoridad se va a poner a notificar el día de la inspección, todos los administrados ese día actúan conforme a Ley y posteriormente trabajan al margen de la Ley, por lo tanto este tipo de inspecciones a nadie se les comunica, es como por ejemplo día a día se observa operativos televisados a prostíbulos, o como últimamente, a trabajadores de la Fiscalía o del Poder Judicial que caído in fraganti, sin embargo, no han sido notificados con el objeto de comprobar si actúan dentro de la ley”[74].

Es así como pese a la negativa del demandante a una inspección, esta se configura de manera adecuada dentro del marco de competencias municipalidades. Además, el operativo contó con la presencia de miembros del Ministerio Público y la Policía Nacional. Inclusive, lo observado en tal operativo se complementa con el Acta Fiscal existente de una intervención complementaria.

 

77.  Control adecuado sobre la libertad de empresa

 

Entonces, la validez jurídica de las normas de intervención sobre la libertad de empresa debe estar guiada por sus finalidades, principios u objetivos que persigue la municipalidad, y que justifican la imposición de tales medidas. Así se configura el alcance de esta libertad, en tanto es derecho y es garantía institucional.

Así, en el presente caso, al haberse demostrado un interés general en sentido estricto de proteger a la comunidad y a los concurrentes a la discoteca, este debe prevalecer sobre el interés particular del demandante[75]. Es decir,

“con la inserción del principio de proporcionalidad en el juicio de constitucionalidad de las intervenciones sobre la libertad de empresa, se está poniendo de presente la noción de interés general en sentido amplio, en tanto con él se procura evitar la contradicción integral entre intereses públicos y privados en juego, y en su evento reducir o controlar al máximo sus efectos”[76].

En tal sentido, de lo expuesto a lo largo del presente caso, queda claramente establecido que el demandante pretende que se otorgue licencia definitiva a un local que ha traspasado claramente los límites impuestos por la propia Constitución, en tanto ejercicio de su libertad de empresa: se afectó la moral, la salud y la seguridad públicas.

 

78.  Inexistencia de protección de la libertad de empresa e improcedencia de la demanda

 

Según el artículo 37, inciso 25, del Código Procesal Constitucional, puede ser materia de protección a través de un amparo un derecho constitucional como el previsto en el artículo 59 de la Constitución, respecto a la libertad de empresa.

Sin embargo, de todo lo expresado anteriormente, se puede colegir que no se encuentra ejerciendo correctamente un derecho a la libertad de empresa, tanto por no haber podido acceder correctamente al mercado (no cuenta con licencia de funcionamiento, según lo ha determinado, dentro de sus funciones, la Municipalidad Metropolitana de Lima) como por haber excedido los límites que su ejercicio conlleva (respecto a la moral, seguridad y salud públicas).

Por tanto, es de aplicación el artículo 38 del Código Procesal Constitucional, según el cual

“no procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no esté referido a los constitucionalmente protegidos del mismo”,

situación que nos lleva ineludiblemente a declarar la improcedencia de la presente demanda, más aún si se ha considerado en el artículo 5, inciso 1, del Código Procesal Constitucional, lo siguiente:

“No proceden los procesos constitucionales cuando los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado”.

 

79.  La vía idónea para hacer valer los derechos del demandante

 

El recurrente Ludesminio Loja Mori, con relación a la solicitud de funcionamiento de su discoteca Calle Ocho, no se encuentra protegido ni amparado por derecho fundamental alguno, por lo que no se puede considerar la existencia de un agravio constitucional en su contra. Por esta razón, y tal como se ha fundamentado a lo largo de la presente sentencia, se debe declarar la improcedencia de la demanda interpuesta.

De esta manera, tal como lo ha señalado este Colegiado en el fundamento 50 de la Sentencia del Expediente 1417-2005-AA/TC, Caso Manuel Anicama Hernández, para el caso del derecho fundamental a la pensión:

“(...) en atención a su función de ordenación, el Tribunal Constitucional no puede limitarse a precisar los criterios que procedibilidad del amparo constitucional en materia pensionaria, sino que, a su vez, debe determinar la vía judicial en las que deban ventilarse las pretensiones sobre dicha materia que por no gozar de protección constitucional directa, no son susceptibles de revisarse en sede constitucional (...)”.

En tal sentido, al demandante le queda expedito el camino del proceso ordinario (especialmente, del contencioso-administrativo) para hacer valer sus derechos constitucionales. Sólo esta vía será la idónea para contradecir cualquier afectación en la no emisión de una licencia de funcionamiento.

Ahora bien, al juez le corresponde actuar con la celeridad y urgencia que amerita la protección de derechos fundamentales, pese a que la vía que se utilice sea distinta a la del amparo.

 

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