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LA VACANCIA DEL CARGO DE ALCALDES Y REGIDORES POR TENER INTERÉS PERSONAL EN CONCESIONES O CONTRATOS

DERECHO MUNICIPAL

 

LA VACANCIA DEL CARGO DE ALCALDES Y REGIDORES POR TENER INTERÉS PERSONAL EN CONCESIONES O CONTRATOS

 

 

 

Johnny MÁLLAP RIVERA (*)

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(*) Abogado. Coautor del libro "Legislación Municipal Comentada" (Trujillo, 2001), conjuntamente con el Dr. Luis Santa María Calderón, Congresista de la República. Se le puede escribir a Esta dirección de correo electrónico está siendo protegida contra los robots de spam. Necesita tener JavaScript habilitado para poder verlo.

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"No se ha acreditado en autos que la Alcaldesa del Concejo Distrital de Amarilis, tenga interés en el contrato suscrito con la empresa Molinera Los Angeles S.A., toda vez que el interés se define como la expectativa que tiene un sujeto para acceder o conservar bienes jurídicos, a fin de satisfacer sus necesidades, que pueden ser patrimoniales o no".

RESOLUCIÓN Nº 190-2002-JNE

(14/06/2002)

 

Lima, 11 de Junio de 2002

 

Visto, el Expediente Nº 247-2002 sobre recurso de revisión interpuesto por doña Raquel Margarita Ordóñez Matazoglio, Alcaldesa del Concejo Distrital de Amarilis, provincia y departamento de Huánuco, contra el acuerdo que declara la vacancia de su cargo, por infracción del numeral 7) del Artículo 23º de la Ley Orgánica de Municipalidades Nº 23853, Regidores que a su vez solicitan se convoque al candidato respectivo para que asuma el cargo de Alcalde, oídos los informes orales; y realizada la diligencia de verificación de firmas y entrevista de los peticionantes de la vacancia;

 

CONSIDERANDO:

Que, con fecha 15 de marzo de 2002; los ciudadanos Cipriano Ricsi Escandón y Elizabeth Meza de Gálvez solicitaron la vacancia del cargo de Alcaldesa de doña Raquel Margarita Ordóñez Matazoglio por tener interés en el contrato para favorecer a un postor, en la adjudicación de la Buena Pro del Programa de Vaso de Leche;

Que requeridos notarialmente los peticionantes para que presenten copias de sus documentos de identidad y los medios probatorios a que se contrae el tercer párrafo del Artículo 27º de la Ley Orgánica de Municipalidades Nº 23853, estos no cumplieron con hacerlo, por lo que mediante Resolución Sub-Directoral Nº 001-2002-MDMA/SDSG, de fecha 5 de abril de 2002, que obra de fojas 3 y 4, se tuvo por no presentada la solicitud de vacancia;

Que, con fecha 2 de abril de 2002, cinco Regidores solicitaron a la Alcaldesa convoque a sesión extraordinaria para tratar el pedido de vacancia a su cargo, ante lo cual, la citada burgomaestre puso en conocimiento de los Regidores el contenido del Oficio Múltiple Nº 020-2002-MDMA/A; (fojas 6) en el cual señala que la solicitud de vacancia presentada por los ciudadanos Ricsi Escandón y Meza de Gálvez se tuvo por no presentada; sin embargo, previa notificación a la Alcaldesa (fojas 89), en sesión extraordinaria de fecha 12 de abril de 2002, ocho Regidores del Concejo Distrital de Amarilis, en mérito de la petición de vacancia desestimada, acordaron declarar la vacancia del cargo de Alcaldesa de doña Raquel Margarita Ordóñez Matazoglio, como consta del acta que en copia certificada obra de fojas 85 a 88, y de la Resolución de Concejo Nº 001-2001-MDMA-HCO de fecha 15 de abril de 2002 (fojas 99 a 104); la misma que fue notificada el 17 de abril del año en curso, según se aprecia del Oficio de fojas 98, por lo que, el recurso de revisión se ha interpuesto dentro del término de ley; advirtiéndose de dicha acta que en su punto tercero ordena a la Alcaldesa vacada anexar las pruebas instrumentales solicitadas por los peticionarios de la vacancia, lo que corrobora los fundamentos de la Resolución Sub Directoral que tiene por no presentada la solicitud de vacancia; asimismo el acta en mención fue redactada en un libro aperturado el día anterior a la sesión del Concejo y no fue suscrito por el Secretario del Concejo, conforme se precisa en el Artículo 39º de la Ley Orgánica de Municipalidades;

Que los regidores pretenden probar el interés en los contratos, que es el elemento constitutivo de la causal de vacancia invocada, con la suscripción del contrato entre la Municipalidad Distrital de Amarilis y la empresa Molinera Los Angeles S.A. para la compra de hojuelas de avena para el Programa del Vaso de Leche, cuyo otorgamiento de Buena Pro fue materia de apelación por la empresa Comercio Molino y Servicio E.I.R.L. (COMOSER), y alegando la denegatoria ficta de la apelación COMOSER E.I.R.L. interpuso recurso de revisión ante el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, que con fecha 16 de octubre de 2001, como consta de la notificación cursada a la citada persona jurídica (fojas 52) dispuso dejar en suspenso el proceso de selección de conformidad con el Artículo 55º del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado D.S. Nº 012-2001, concordante con el Artículo 183º de su Reglamento - D.S. Nº 013-2001-PCM; no probándose en autos la fecha en la que se notificó dicha resolución a la Municipalidad Distrital de Amarilis;

Que el contrato con Molinera Los Angeles S.A. fue suscrito por el municipio con fecha 17 de setiembre de 2001 (fojas 280 a 282) y el 6 de noviembre de 2001, por Resolución Nº 480-2001.TC-S2 el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (fojas 42 y 43) declaró la nulidad de la Adjudicación Directa de Menor Cuantía por situación de urgencia sustentada en el Acuerdo de Concejo Nº 043-2001,MDMA/SC, retrotrayéndose el proceso de selección a la convocatoria, considerándose irrelevante pronunciarse sobre el petitorio contenido en el recurso de revisión; que el citado municipio impugnó ante la Sala Corporativa Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima, conforme se acredita de 156 a 166; advirtiéndose además que la Alcaldesa vacada interpuso acción de amparo contra los Regidores ante el Primer Juzgado Mixto de la provincia de Huánuco;

Que no se ha acreditado en autos que doña Raquel Margarita Ordóñez Matazoglio tenga interés en el contrato suscrito con la empresa Molinera Los Angeles S.A., toda vez que el interés se define como la expectativa que tiene un sujeto para acceder o conservar bienes jurídicos, a fin de satisfacer sus necesidades, que pueden ser patrimoniales o no; que el contrato antes referido fue suscrito por la Alcaldesa, en representación del Municipio en ejercicio de la atribución contenida en el inciso 17) del Artículo 47º de la Ley Orgánica de Municipalidades, y no a título personal; más aún si se tiene en cuenta que ella no formó parte de la Comisión Especial de Adquisiciones del Programa del Vaso de Leche, procediendo a la designación de los miembros conforme lo exige la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado; la misma que no fue objeto de observación alguna por los Regidores en uso de las facultades de fiscalización y vigilancia que les compete con arreglo a lo previsto en el inciso 3) del Artículo 37º de la Ley Nº 23853, por lo que no se encuentra incursa en la causal de vacancia prescrita en el inciso 7) del Artículo 23º de la acotada;

Que los pedidos accesorios de la Alcaldesa respecto de la información sobre las acciones legales interpuestas, carecen de objeto para resolver el presente expediente, así como la solicitud de suspensión del presente procedimiento, por cuanto es competencia del Jurado Nacional de Elecciones resolver sobre asuntos de vacancia y suspensión de las autoridades ediles; y, en lo concerniente al pedido para formular denuncia penal contra los Regidores que firmaron el acta en la que consta la vacancia, al no haber cumplido con la formalidades legales; y el pedido de pericia grafotécnica, tiene expedito su derecho para proceder conforme a ley;

El Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,

 

RESUELVE:

Artículo Primero.- Declarar fundado el recurso de revisión interpuesto por doña Raquel Margarita Ordóñez Matazoglio, contra el acuerdo tomado en la sesión extraordinaria de fecha 12 de abril de 2002, que declara la vacancia de su cargo de Alcaldesa del Concejo Distrital de Amarilis, provincia y departamento de Huánuco; por consiguiente, nulos y sin efecto el referido acuerdo y la Resolución de Concejo Nº 001-2001-MDMA-HCO de fecha 15 de abril del 2002.

Artículo Segundo.- Declarar que doña Raquel Margarita Ordóñez Matazoglio, continúa ejerciendo el cargo de Alcaldesa del Concejo Distrital de Amarilis, según lo dispuesto en la Resolución Nº 271-2002-JNE del 27 de marzo del 2001, por la cual se le convocó para que asuma dicho cargo.

Artículo Tercero.- Declarar improcedentes los pedidos accesorios formulados por doña Raquel Margarita Ordóñez Matazoglio.

Artículo Cuarto.- Las autoridades políticas y policiales prestarán las garantías que se requiera para el cumplimiento de la presente resolución, bajo responsabilidad.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS. SANCHEZ-PALACIOS PAIVA. BOLIVAR ARTEAGA. SOTO VALLENAS. VELA MARQUILLO. ROMERO ZAVALA. BALLON-LANDA CORDOVA. Secretario General.

 

 

COMENTARIOS

 

1. INTRODUCCION

Hace sólo unos meses, el burrito moralizador ha vuelto a pasearse por las calles de Lima. Esta antigua costumbre de los pueblos andinos contra sus autoridades corruptas, que en algunos casos terminaban por montar sobre el mulo al representante y dejarlo en las afueras del pueblo sin posibilidad de retorno, es una muestra que la degeneración de las autoridades libremente elegidas es un endémico problema nacional, que aún no logramos erradicar. Entonces la población sale a las calles, en protestas programadas por organizaciones gremiales, comedores populares y ciudadanía en general, o se toma el local municipal por la fuerza, como ocurrió en la Municipalidad de San Juan de Lurigancho, mientras el insipiente Alcalde Chiroque se protegía escondiéndose en el baño.

Son hechos presentes en muchas municipalidades del país, que abonan aquella creencia tan extendida que en el Perú los candidatos que aspiran elegirse en autoridades sólo persiguen intereses personales, traducidos luego en enriquecimiento ilícito a costa del pueblo.

Hay que salir al frente de esta última tendencia, porque es exagerada e injusta, no sólo porque existen autoridades leales a su función de servicio o porque daña el elemental espíritu de aspiración de ciudadanos probos, sino porque muchas veces las autoridades municipales se ven confrontadas en procesos administrativos o judiciales injustos, promovidos por apetitos políticos o derivados de rencillas personales; tanto que en alguna reunión de la Asociación de Municipalidades se llegó a proponer el antejuicio municipal como paso previo a la denuncia. Pero esto es otro tema. Centrémonos en la vacancia de las autoridades ediles, y específicamente la que se promueve cuando el alcalde o los regidores tengan interés en las concesiones o en los contratos otorgados por la Municipalidad (Ley Orgánica de Municipalidades- LOM No. 23853, Art. 23 inc.7).

 

2. LOS HECHOS

Con fecha 15 de marzo de 2002, los ciudadanos Cipriano Ricsi Escandón y Elizabeth Meza de Gálvez solicitaron la vacancia del cargo de Alcaldesa de doña Raquel Margarita Ordóñez Matazoglio, Alcaldesa de la Municipalidad Distrital de Amarilis, Huánuco, por tener interés en el contrato para favorecer a un postor, en la adjudicación de la Buena Pro del Programa de Vaso de Leche. Requeridos notarialmente los peticionantes para que presenten copias de sus documentos de identidad y los medios probatorios a que se contrae el tercer párrafo del Artículo 27º de la Ley Orgánica de Municipalidades, estos no cumplieron con hacerlo, por lo que mediante Resolución Sub-Directoral se tuvo por no presentada la solicitud de vacancia.

Con fecha 2 de abril de 2002, cinco Regidores solicitaron a la Alcaldesa convoque a sesión extraordinaria para tratar el pedido de vacancia a su cargo, ante lo cual, la citada burgomaestre puso en conocimiento de los Regidores el contenido del Oficio Múltiple Nº 020-2002-MDMA/A, en el cual señala que la solicitud de vacancia presentada por los ciudadanos Ricsi Escandón y Meza de Gálvez se tuvo por no presentada. Sin embargo, previa notificación a la Alcaldesa, en sesión extraordinaria de fecha 12 de abril de 2002, ocho Regidores del Concejo Distrital de Amarilis, en mérito de la petición de vacancia desestimada, acordaron declarar la vacancia del cargo de Alcaldesa, como consta del acta y de la Resolución de Concejo Nº 001-2001-MDMA-HCO de fecha 15 de abril de 2002.

En mérito a esta declaración de vacancia, la Alcaldesa interpone recurso de revisión ante el Jurado Nacional Elecciones, contra el acuerdo que declara la vacancia de su cargo, por infracción del numeral 7) del Artículo 23º de la LOM.

El Jurado Nacional de Elecciones (JNE) resuelve declarar fundado el recurso de revisión interpuesto por doña Raquel Margarita Ordóñez Matazoglio, contra el acuerdo tomado en la sesión extraordinaria, que declara la vacancia de su cargo de Alcaldesa; por consiguiente, nulos y sin efecto el referido acuerdo y la Resolución de Concejo Nº 001-2001-MDMA-HCO de fecha 15 de abril del 2002.

 

3. LA VACANCIA

La vacancia es la cesación permanente de las funciones ediles, por causales específicamente señaladas en la ley, y determinada por acuerdo y declaración expresa del correspondiente Concejo Municipal.

Dos son los elementos que la rigen: la legalidad y la declaración previa. Por la legalidad, sólo será posible declarar la vacancia cuando se configure algunas de las causales señaladas en la LOM. Por la declaración previa, no puede haber vacancia sin un acuerdo regular del Concejo Municipal.

Por el principio de legalidad, sólo cabe en el Perú declarar la vacancia del cargo de Alcalde o Regidor en mérito a las causales prescritas en el Art. 26º de la LOM, el Artículo 23º (por extensión del inciso 3 del Artículo 26º), y el Artículo 88º (por extensión del inciso 6 del Artículo 26º).

El efecto práctico de la distensión de las causales legales, puede verse, por ejemplo, cuando el JNE a declarado nulo los acuerdo de vacancia por los cargos de falta de respeto al Alcalde y Regidores, por considerar que estos hechos no están contemplados como causales en la LOM (R. N° 801-2001/JNE), o cuando señala, en un caso de promoción de vacancia por nepotismo que "el nepotismo definido en la Ley Nº. 26771 no es causal de vacancia del cargo de Alcalde o Regidor, pues si bien el Reglamento de la Ley que establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en casos de parentesco, aprobado por D.S. Nº 021-2000-PCM, en su Art. 6 establece que para el caso de Alcaldes y Regidores se aplicará lo dispuesto en el Art. 23º, 26º num. 3) y 27º de la Ley Orgánica de Municipalidades, no es legal establecer las causales de vacancia por vía de Reglamento, pues se contradice los principios de legalidad y de jerarquía de las normas recogidos en los Arts. 139º inc. 9), 2 Inc. 24) apartado d) y 51º de la Constitución Política del Estado" (R. Nº. 195-2001/JNE).

Por otra parte, no podrá haber declaración de vacancia sin acuerdo del correspondiente Concejo Municipal. Este requisito está previsto en el Artículo 27º de la LOM, modificado por la Ley Nº. 26491, en el que se señala que la declaración de vacancia puede originarse de oficio por el Concejo o por iniciativa de cualquier vecino, requiere la aprobación de la mayoría del número legal de sus miembros y debe cumplirse las formalidades señaladas en los Artículos 39º y siguientes de la LOM. Desde esta perspectiva, es correcto que el Jurado, en el caso que nos ocupa, llame la atención que el acta del acuerdo de vacancia fue redactada en un libro abierto el día anterior a la sesión y que no fuera suscrito por el Secretario de Concejo, como exige la ley.

En la institución de la vacancia municipal, es necesario referirse a un hecho singular, y es que la realidad ha demostrado la inoperancia de la ley cuando el Concejo no declara la vacancia, pese a existir la causal, por maniobras del Alcalde o de los Regidores comprometidos, o cuando no existe el quórum necesario para sesionar válidamente. El problema es grave, ya que con las disposiciones actuales es imposible declarar la vacancia cuando el Alcalde maneja el Concejo o cuando el número de regidores que intentan desarrollar la declaración de vacancia es ínfimo con respecto al grupo de regidores inmersos en las actividades fraudulentas; generándose en la práctica un abuso de autoridad y una actuación de malos manejos permanentes, en la medida que la omisión legal referida actúa como barrera de protección. En estas condiciones sólo queda el camino de la revocatoria, pero ésta es una medida eminentemente política, con requisitos mayores y que además exigen manejos y connotaciones electorales y sociales difíciles de remontar. Por ello, me inclino, mutatis mutandis, por que se debe activar, en la nueva ley de municipalidades, un mecanismo directo de declaratoria de vacancia ante el JNE cuando existan por lo menos tres sesiones de Concejo frustadas, con pruebas que así lo demuestren, y se acompañe a la acción elementos claros de la configuración de la causal invocada. La acción puede ejercerla cualquier regidor u organizaciones sociales o grupos determinados de la población, tomando como base el patrocinio de intereses difusos, ya regulados en el Código Procesal Civil.

 

4. ANALISIS DE LA RESOLUCION DEL JNE

Me interesa sobretodo delimitar, a partir de la resolución de JNE que comentamos, algunas directrices aplicables en el análisis de la contratación ilícita, que deben tenerse en cuenta al momento de evaluar esta causal de vacancia:

 

 

  1. Los regidores pretenden probar el interés de la Alcaldesa en los contratos, "que es el elemento constitutivo de la causal invocada", con la suscripción del contrato para la compra de hojuelas de avena para el Programa del Vaso de Leche entre la Municipalidad y la Empresa X; proceso que fue declarado en suspenso por el Tribunal de Contrataciones. El sólo hecho de la contratación no puede ser indicio de malos manejos, ya que la alcaldesa puede celebrar todos los actos y contratos necesarios para el ejercicio de su función, de acuerdo a sus facultades señaladas en el Artículo 47º inc. 17) de la LOM, y el Artículo 54º, sobre las modalidades en que pueden prestarse los servicios públicos.

     

     

     

  2. Se alega que la adjudicación fue declarada nula por Resoluciones del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones. El efecto de esta nulidad no puede ser otra que retrotraer el proceso de selección a la etapa que señale la resolución respectiva, en este caso hasta la convocatoria. No puede deducirse de la declaración de nulidad, interés personal del alcalde firmante de la adjudicación anulada. De conformidad con el Artículo 57º del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones (D.S. Nº. 012-2001-PCM), "El Tribunal, en los casos que conozca, declarará nulos los actos administrativos expedidos por las Entidades, cuando hayan sido dictados por órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico, o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable, debiendo expresar en la Resolución que expida la etapa a la que se retrotraerá el proceso". Entonces, al ámbito de evaluación del Tribunal no compete el interés personal de los firmantes, sino que se centra propiamente en los actos administrativos expedidos por los organismos. Aun en el caso de vislumbrarse actos irregulares con consecuencias civiles, administrativas o penales, el Tribunal puede hacer expresa mención a fin de dejar abierto los canales de impugnación y sanción correspondientes.

     

     

     

  3. El Jurado hace un importante análisis sobre qué debemos entender por el "interés" señalado en el inc. 7) del Artículo 23º de la LOM, causal alegada. Sostiene que "el interés se define como la expectativa que tiene un sujeto de acceder o conservar bienes jurídicos, a fin de satisfacer sus necesidades, que pueden ser patrimoniales o no". Con esta noción, queda claro que nos hemos alejado para bien de aquella interpretación del interés como provecho, utilidad o ganancia inmediata y tangible, que alguna vez primó y que a veces surge en los contornos administrativos y judiciales. Basta la expectativa, entendida ésta como la confianza de conseguir en adelante una ganancia; como la posibilidad, más o menos cercana o probable, de conseguir un provecho.

     

     

     

  4. Sostiene el Jurado que el contrato fue suscrito por la Alcaldesa en representación del Municipio y "no a título personal"; por lo cual, debemos colegir, los visos de interés personal se diluyen. Esto no puede ser tomado con una connotación absoluta. Muchas veces los alcaldes contratan con empresas que ellos mismos conducen a través de testaferros, lucrando de la comuna en forma indirecta. Es materia corriente que en algunas Municipalidades los Alcaldes y Regidores exigen cobros del 05% ó 10% de cada concesión o contrato o se simulan licitaciones, concursos públicos o adjudicaciones, con compromisos asumidos con anterioridad. Por ello, más que el carácter de la firma, es necesario que el Concejo Municipal profundice en las pruebas para la declaración de vacancia por la causal de contratación ilícita. No debería permitirse, por ejemplo, la contratación de la Municipalidad con empresas cercanas a las autoridades ediles o que estuvieron bajo su conducción en forma directa o indirecta con una antigüedad no menor a un año de la elección; materia que no se encuentra claramente definida en los impedimentos prescritos en la ley de las contrataciones, tampoco en la LOM, y que debe ser tenida en cuenta en la nueva Ley de Municipalidades que se proyecta.

     

     

     

  5. Finalmente, sostiene el JNE, que la alcaldesa no formó parte de la Comisión Especial de Adquisiciones, habiendo designado a sus miembros de acuerdo a sus facultades legales, y que esta comisión no fue objeto de observación alguna por parte de los Regidores, como debieron haber hecho en ejercicio de sus facultades de fiscalización y vigilancia (Artículo 37º de la LOM). Este aspecto es de mucha importancia, y es preciso extender sus alcances determinando que los Regidores deben estar atentos a la formación de comisiones, comités u otras organizaciones, que pudieran dar paso a un manejo patrimonial fraudulento, y expresar su disconformidad con su designación o con la conformación de todos o algunos de sus miembros.

     

 

5. CONCLUSION

La resolución del JNE hace bien en declarar fundado el recurso de revisión y que la Alcaldesa continúa en el ejercicio de su cargo. La declaración de vacancia adolecía de la falta de pruebas sobre el interés personal de la autoridad edil en la contratación impugnada. Tan dañina a la institucionalidad Municipal es la falta de declaración de la vacancia cuando exista causal, como la declaración de la vacancia ante la ausencia de ella. El acuerdo de Concejo no sólo es declarativo de la vacancia, como parece ser entendido, sino ante todo una labor de evaluación, de análisis de pruebas y voto razonado. No de otra manera lograremos que las Municipalidades sean verdaderos gobiernos locales, que emanan de la voluntad popular, como lo señala su Ley. Y como solía decir Alfonso Barrantes, gran alcalde, hacer que el pueblo se siente en los muebles del municipio, que el Palacio Municipal ya no le resulte extraño.

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