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LA IMPUGNACION DE LOS ACUERDOS DE JUNTA DE ACREEDORES Y LA UTILIZACION DE LAS VIAS RESIDUALES

DERECHO CONCURSAL

 

LA IMPUGNACION DE LOS ACUERDOS DE JUNTA DE ACREEDORES Y LA UTILIZACION DE LAS VIAS RESIDUALES

 

 

LENIN MARTIN P. (*)(**)

Asociación Peruana de Derecho Concursal

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(*) Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad nacional de Trujillo, Presidente de la Asociación Peruana de Derecho Concursal, Asesor Legal de las Azucareras Complejo Agroindustrial Cartavio y Agrícola Sintuco, conferencista en diversos congresos y eventos de Derecho Concursal en el ámbito local y nacional, Ex Colaborador de la cátedra de Derecho Tributario en la Facultad de Derecho de la Unv. Nac. De Trujillo.

(**) El presente artículo es dedicado a las siguientes personas: A Merly y José, mis padres. Al Dr. Marco Carbajal, por su incondicional apoyo, a Dessire Alvarez por su lealtad absoluta, a mis mejores amigos Emilio e Italo. Y finalmente por una prueba de resistencia, a quien quiero: a "Catherine Cueva. V."

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"...con total desconocimiento del tema y del procedimiento concursal, se interpone una demanda de acción de garantía, ante un acto que es potestad de un conjunto de acreedores, como es el de optar de una reestructuración a una liquidación."

 

 

I.- LA RESOLUCION:

 

Exp. Nº 533-2000-AA/TC.

LIMA.

Radiadores Peruanos S.A..

Sentencia del Tribunal Constitucional.

En Lima, a los diez días del mes de Julio del dos mil dos, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados Rey Terry, Vicepresidente; Revoredo Marsano, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzáles Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia.

 

ASUNTO.

Recurso extraordinario interpuesto por Radiadores Peruanos S.A., contra la Sentencia expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas doscientos cuarenta y siete, su fecha primero de marzo de dos mil, que declaró improcedente la acción de amparo de autos.

 

ANTECEDENTES.

La recurrente interpone acción de amparo contra INDECOPI y otros para que se deje sin efecto el acuerdo tomado por su Junta de Acreedores el día veinticinco de marzo de mil novecientos noventa y nueve, fecha en el que se optó por su liquidación. Asimismo, solicita que se orden a la empresa BCG & Asociados Consultoría y Gestión Económico Financiera S.A., el cese en su calidad de entidad liquidadora; que se deje sin efecto el convenio de Liquidación firmado con dicha entidad y que se orden el cumplimiento estricto del debido proceso en vista de la acción de amparo resuelta a su favor en primera instancia, con fecha catorce de enero de mil novecientos noventa y nueve.

Argumenta la recurrente que se han violado sus derechos a la debido proceso, a la propiedad, al trabajo y a la libre empresa. Sustenta su demanda, principalmente , en que la Junta de Acreedores inicialmente optó por la reestructuración patrimonial y, posteriormente, por la liquidación de la empresa, sin considerar los puntos previamente acordados de la agenda; asimismo, en que existe un proceso en trámite ante la Sala Especializada en Derecho Público, por lo que el INDECOPI no puede avocarse a causas pendientes ante el Poder Judicial; finalmente, en que la Junta de Acreedores no le concedió el plazo no mayor de 15 días que prevé el artículo 53º de la Ley de Reestructuración Patrimonial para que adecue el plan de reestructuración al acuerdo mayoritario cuando no es aprobado el plan de reestructuración.

La empresa BCG & Asociados Consultoría y Gestión Económico Financiera S.A e INDECOPI contestan la demanda señalando que se han actuado conforme a ley; que la Junta de acreedores tiene la opción de cambiar de opinión, esto es, modificar su decisión de la reestructuración por la de liquidación de la empresa insolvente; que el artículo 53º de la Ley de Reestructuración establece una faculta para la Junta de Acreedores y n una obligación, y que no hay ningún avocamiento a causas pendientes ate el Poder Judicial, ya que el primer proceso de acción de amparo se interpuso contra supuestas deficiencias formales observadas en el acuerdo del nueve de noviembre de mil novecientos noventa y ocho a una sesión posterior de la Junta, de manera que tales deficiencias fueron subsanadas.

El Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho Público, con fecha doce de julio de mil novecientos noventa y nueve, declaró fundada la demanda, considerando que la entidad liquidadora y el INDECOPI se habían avocado a una causa pendiente ante el Poder Judicial.

La recurrida, revocando la apelada, declara improcedente la demanda, considerando que en la presente acción de garantía la pretensión de la actora se encuentra dirigida fundamentalmente a cuestionar el convenio de liquidación, agregando que la empresa insolvente podía interponer recursos de impugnación; concluye señalando que no corresponde que la pretensión reclamada en autos sea analizada en sede constitucional.

 

FUNDAMENTOS.

 

  1. Tal como se ha indicado en los antecedentes de esta sentencia, la acción de amparo fue interpuesta contra el acuerdo tomado por la Junta de Acreedores de la demandante, de fecha 25 de Marzo de 1999, mediante el cual se optó por la Liquidación de la empresa y, a su vez, se nombró como entidad liquidadora a la empresa BCG & Asociados Consultoría y Gestión Económico Financiera S.A..

     

     

  2. A fojas cincuenta y ocho del cuaderno principal, la demandante señala que no se le puede exigir el agotamiento de la vía previa, dado que ha recibido una carta del Director Gerente de la empresa liquidadora, en la cual se indica que estará entrando a sus instalaciones a fin de que la recurrente proceda a entregarle al administración y la posesión de los bienes muebles e inmuebles. Agrega, a fojas setenta y uno del mismo cuaderno, que INDECOPI no ha resuelto los recursos de impugnación contra los acuerdos adoptados por la Junta de Acreedores, debiéndose tomar en cuenta también, que el artículo 41º de la Ley de reestructuración patrimonial establece que la interposición de los recursos de reconsideración y apelación no suspende la ejecución del acuerdo impugnado; motivos por los cuales – indica – existe el peligro inminente de que la espera torne en irreparable la invocada agresión.

     

     

  3. Sin embargo, en autos no obra copia de ninguna impugnación interpuesta contra el referido acuerdo del 25 de Marzo de 199; existiendo, por el contrario, la afirmación de INDECOPI, a fojas 125 del Cuaderno Principal, que los acuerdos de dicha fecha no fueron impugnados. En ese sentido, el artículo 39º de la Ley de Reestructuración Patrimonial dispone que el insolvente podrá impugnar ante la Comisión de Reestructuración Patrimonial dispone que el insolvente podrá impugnar ante la Comisión de Reestructuración Patrimonial los acuerdos adoptados en la Junta de Acreedores, sea por incumplimiento de las formalidades previstas en la Ley de Reestructuración o por cuestiones de derecho sustantivo. Igualmente, se debe tener presente que el inciso 5 del artículo 40º del mismo Decreto Legislativo 845º establece que dicha Comisión podrá ordenar la suspensión de los efectos del acuerdo observado o impugnado, aún cuando dicho acuerdo estuviese ejecutándose; posibilidad a la cual no se acogió la empresa recurrente.

     

     

  4. Por lo tanto, la presente demanda se interpuso sin agotarse la vía previa y no se encuentra en ninguna de las causales de excepción previstas en el artículo 28º de la Ley de Hábeas Corpus y Amparo.

     

 

 

 

 

COMENTARIOS

 

 

II.- INTRODUCCION:

En primer término, cabe precisar que si bien es cierto la Sentencia del Tribunal Constitucional comenta un caso dictado bajo los parámetros legales de la derogada Ley de Reestructuración Patrimonial, aprobada vía Decreto Legislativo Nº 845º, los aspectos que serán materia de comentario pueden ser fácilmente aplicados a la vigente Ley General del Sistema Concursal.

El desarrollo del presente comentario, tendrá por finalidad especificar y hacer ver al lector no sólo la mala utilización de las vías residuales como medios procesales para poder satisfacer determinada pretensiones, sino el poner en alerta a los usuarios del Sistema Concursal, del uso de otros mecanismos establecidos en la vigente Ley, entre ellos la suspensión de los efectos de los acuerdos adoptados en Junta de Acreedores. Es pues, este el principal motivo del presente comentario.

 

III.- ANALISIS JURISPRUDENCIAL:

3.1. La Junta de Acreedores como Organo Universal de un Procedimiento Concursal.-

Los cambios que se han venido dando a lo largo de toda la legislación concursal cuya incidencia ha tenido especial interés en nuestra legislación nacional, desde la Ley Italiana de 1942, pasando por la Ley Francesa de 1995, a nivel comparado, y en nuestro ordenamiento nacional empezando por la Ley 26116º, luego con la dación del D. Leg. 845º, y actualmente la vigente Ley General del Sistema Concursal, han hecho que los efectos de la "DESJUDIALIZACION" (1), se centren principalmente en la protección del crédito, en donde los acreedores como entes privados serán los que adopten, basándose en determinados mecanismos procedimentales los mejores acuerdos para que su posibilidad de cobro, se haga factible. Es así, en donde dichos acuerdos deberán tomarse en todas las sesiones de Junta de Acreedores que se realicen.

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(1) SOBREVILLA ENCISO, Tomás. " El Proceso Concursal Peruano ", Fondo Editorial Católica, pág. 44. Al respecto dicho autor considera a la desjudialización como la piedra angular del procedimiento concursal.

 

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En opinión del Dr. López Curbello, la Junta de Acreedores "...... constituye un collegium, esto es, un órgano colegiado en el que por antonomasia se expresa la voluntad de los acreedores mediante un sistema de votación sobre materias tales como el examen, discusión y, en su caso, rechazo del proyecto de convenio presentado por el empresario suspenso....". Prosiguiendo, el Dr. Curbello (2) acota, que ".....la Junta es el órgano de defensa del interés específico de los acreedores en punto al logro de un acuerdo con el deudor que actúa o funciona bajo el régimen de mayorías, por el fundamento de que los más reflejarán el interés más conveniente ( maior pars, melior pars )...".

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(2) LOPEZ CURBELO, Jorge. " Concepto y Naturaleza del Convenio en la Suspensión de Pagos ". Edit. Bosch, pág. 214 y ss.

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En igual sentido, se pronuncia la Dra. Candelario Masías(3), al expresar: ".....El fundamento de que los acuerdos se celebren en Junta de Acreedores no es difícil de encontrar: La Junta de Acreedores es órgano general, es decir, un órgano al que pueden concurrir todos los acreedores, incluso los titulares de créditos con derecho de abstención, en el que se discute y vota la proposición o las proposiciones presentadas o que en la propia Junta presenta el deudor......".

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(3) CANDELARIO MASIAS, Isabel. " El Convenio de continuación como medio de protección del crédito en los procedimientos concursales ". Edit. Comares, Granada 1999, pág. 295.

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El profesor Rojo, citado por la doctora Candelario Masías(4) afirma: ".....al decir que con esta celebración en Junta se posibilita la formación autónoma de la voluntad de esa colectividad crediticia; el debate orienta el voto, contribuyendo a formar las singulares declaraciones, de cuya suma resulta la voluntad colectiva....".

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(4) Ob. Cit. CANDELARIO MASIAS, Isabel. " El Convenio de continuación como medio de protección del crédito en los procedimientos concursales ", pág. 295.

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De lo expuesto, la Junta presupone un ambiente natural, legalmente pre - establecido en donde son los propios acreedores los que en vía de deliberación adoptarán los acuerdos que consideren más convenientes, y que efectivizen su posibilidad de cobro, pudiendo realizar una transición de una Etapa de Reestructuración a una de Disolución y Liquidación.

Esclareciendo el tema, la continuación de las actividades de una empresa en insolvencia, dentro de un proceso de reestructuración debe ser acorde sin lugar a dudas con las mismas que están reguladas dentro de su objeto social, a pesar de que dicho criterio no se encuentra enmarcado legislativamente, creemos sin embargo que siendo consecuentes con lo que significa todo proceso de reestructuración, la continuación en sentido estricto significa en realizar algo que anteriormente se venía haciendo, por lo que dichas actividades deben estar circunscritas a lo determinado en el objeto social, a tenor de lo que dispone la Ley General de Sociedades en su artículo 11º (5).

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(5)Ley General de Sociedades:

Artículo 11º:.- OBJETO SOCIAL:

" La sociedad circunscribe sus actividades a aquellos negocios u operaciones lícitos cuya descripción detallada constituye su objeto social. Se entienden incluidos en el objeto social los actos relacionados con el mismo que coadyuven a la realización sus fines, aunque no estén expresamente en el pacto social o en el estatuto ".

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Cuando la norma alude a la existencia de un acuerdo de Junta de Acreedores para que el insolvente pueda entrar a un proceso de reestructuración o de disolución o liquidación, estos deben de haberse dado dentro de las formalidades establecidas en la ley, como por ejemplo, el que se haya dado con las mayorías exigidas para tal efecto.

 

La Exposición de Motivos de la Ley Concursal, señala que será decisión de los acreedores el considerar si el deudor tiene las posibilidades de recuperarse económica y financieramente(6) a través de un procedimiento de saneamiento y conservación que implique su permanencia como agente del mercado y/o de relaciones jurídicas obligatorias. En este sentido favorablemente se pronuncia el Dr. José López Curbelo, cuando expresa que " la conservación de la empresa se ha convertido en título de legitimación universal (7)". Prosiguiendo señala las siguientes razones:

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(6) En reiteradas ocasiones, hemos notado que cuando se alude a una reestructuración empresarial, surge el aspecto económico financiero como si ambos conceptos de por sí significaran lo mismo, sin embargo esto no es así. El reflotamiento económico de una empresa, se da cuando se consigue una determinada utilidad de operación y a la vez el negocio se mide económicamente. En cambio, el aspecto financiero de una reestructuración se da cuando sus ingresos le permiten cubrir los principales gastos más los impuestos, sin tener que generar más déficit del que existe. Ambos, obviamente generan una mejor cara financiera ante el sistema crediticio.

(7) Cuando el Dr. López Curbelo, manifiesta la legitimación universal de la conservación de la empresa, alude a lo que él mismo también expresa, refiriéndose a que el derecho concursal es un procedimiento más universal que colectivo, en el sentido que interesa no sólo al colectivo de acreedores, sino al universo social. En " Concepto y Naturaleza del Convenio en la Suspensión de Pagos ", Editorial J.M. Bosch Editor, 2000, Barcelona, p. 12.

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  1. " En primer lugar, el empresario como titular de la empresa, es por definición el más interesado en su mantenimiento.

     

     

  2. De otro lado los trabajadores, no sólo en cuanto acreedores de un crédito salarial, sino como titulares de un derecho al trabajo, que es mucho más que en crédito salarial.

     

     

  3. En tercer lugar, el Interés legítimo del Estado. ( ..... ) "

     

 

Por su parte Forestieri, citado por Espina Montero, señala que el " negocio en funcionamiento tiene mayor valor, por el factor que implica la pérdida de control del proceso por parte de los acreedores (8)". Sin embargo, personalmente no comparto dicho criterio, ya que los acreedores en ningún momento pierden el control del proceso de reestructuración, caso contrario tendríamos que aceptar que la Junta se extingue en sus funciones apenas tomado el acuerdo de reestructurar, hecho que se por sí no condice con la realidad no sólo jurídica sino fáctica.

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(8) ESPINA MONTERO, Alvaro. " Crisis de Empresas y Sistema Concursal ", Editorial del Consejo Económico y Social, España 1999, pág. 63.

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En la misma línea de López Curbelo, la Dra. Candelario Masías(9), se pronuncia: " ..En efecto, no queremos dejar de insistir en la idea que cuando se habla de conservación de la empresa lo hacemos como un medio del Derecho Concursal y no porque sea deseable sino porque sea posible....( ...) . En cualquier caso, se habrá de considerar lo que sigue:

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(9) CANDELARIO MASIAS, Isabel. " El Convenio de Continuación como medio de protección del Crédito en los procedimientos concursales ", Editorial Comares, 1999, pág. 115.

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( i ) Conservación de la empresa no es un principio, no es un fin que debe asumir el derecho concursal, es un medio para garantizar el cumplimiento de las obligaciones contraídas del deudor frente a una pluralidad de acreedores y con ello poder satisfacer a aquéllos.

( ii ) La conservación implica continuación de la explotación, salvaguardia de los bienes esenciales del patrimonio empresarial y para conseguir tal propósito se habrá de mantener las relaciones contractuales necesarias. "

Así, la Reestructuración Patrimonial de una empresa, constituye " el acuerdo por el cual la Junta de Acreedores (dentro de sus atribuciones), bajo el concepto de predictibilidad, consideran la viabilidad del reflotamiento económica y financieramente, vía la continuación de las actividades que el deudor venía realizando con anterioridad a la declaración de insolvencia, y bajo lo determinado por su propio objeto social y su estatuto ". Sin embargo, cuando el Plan de Reestructuración no es aprobado con las mayorías calificadas que se requieren para el mismo nuestra legislación concursal derogada y vigente aplicaban el presupuesto de transición hacia una Etapa de Disolución y Liquidación, en donde se procedía a la realización de todos los bienes del deudor para el pago de los créditos hasta donde alcance el valor de los mismos. Esto es lo que en suma ha ocurrido en el Acuerdo de Junta de Acreedores que se cuestionó a través de la utilización de las vías residuales.

  • La Aprobación del Plan de Reestructuración y la Transición hacia una Etapa de Disolución y Liquidación.-

     

En un procedimiento concursal como el Peruano, nuestro legislador en dicha materia ha establecido taxativamente atribuciones de carácter genérico, a la Junta de Acreedores. Este aspecto genérico, condice con lo expresado por el Dr. LópezCurbelo(10), en donde se hacía ver que los acuerdos eran adoptados de la manera más conveniente para todos, ya que el proceso concursal es universal.

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(10) En efecto, el Dr. López Curbelo, al referirse al procedimiento concursal, hace alusión que " ...el derecho concursal es un procedimiento más universal que colectivo, en el sentido que interesa no sólo al colectivo de acreedores, sino al universo social ....".

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Estas atribuciones, eran reguladas pues, por el artículo 42º del Decreto Leg. 845º, pasando por el artículo 35º del D.S. Nº 014-99, la Junta de Acreedores luego de una verificación de toda la documentación tenía que decidir en la sesión de instalación y conformación de la Junta, por el Destino de la Empresa. Entre las atribuciones que nuestra legislación concursal ha regulado, se encuentran :

 

  1. La continuación de las actividades, entrando en un Proceso de Reestructuración Patrimonial.

     

     

  2. La Disolución y Liquidación de los bienes del deudor, para la satisfacción de los créditos reconocidos.

     

 

Cuando la Junta opta por la continuación de las actividades del deudor, y luego de la designación del Régimen de Administración, los acreedores en sesión tendrán la OBLIGACION de aprobar o desaprobar el Plan de Reestructuración presentado por el Administrador designado, obviamente transcurrido el plazo transitorio(11) al que hace alusión el Dr. Tomás Sobrevilla, que se computa desde el nombramiento de quienes ejercerán la administración hasta la aprobación del plan.

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(11) Así, SOBREVILLA ENCISO, Tomás. " El Proceso Concursal Peruano ", Ob. Cit., pág. 183.

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La empresa Radiadores Peruanos S.A., según se desprende de los fundamentos de la acción de amparo, solicita se deje sin efecto el acuerdo de Junta de fecha 25-03-1999, el mismo que según la aplicación temporal de las leyes, estaba bajo la aplicación a esa fecha del D. Leg. Nº 845º, pero que sin embargo parte del presupuesto original de la Ley de Reestructuración Patrimonial también fue recogido a través del D.S. Nº 014-99.

Cuando la Ley de Reestructuración, Decreto Leg. Nº 845º señalaba el epígrafe Desaprobación del Plan de Reestructuración, aludía en sí a dos situaciones diferentes: La Primera, referida a que no se haya podido aprobar el Plan presentado dentro del término legal; La Segunda, que el Administrador no hubiese cumplido dentro del plazo que señalaba el derogado artículo 47º de la acotada Ley, para lo cual se le podrá conceder un plazo de 15 días hábiles para que termine la elaboración del mismo.

Al parecer, la Junta de Acreedores de la Empresa Radiadores S.A., optó por la desaprobación del Plan de Reestructuración, por lo que dicha situación hizo tomar la decisión de optar por la Disolución y Liquidación de la Empresa Insolvente, sin que sea necesario el que la Junta esté obligada a otorgar un nuevo plazo, ya que al ser esta una facultad, la misma puede o no ser concedida por los acreedores, por lo que este extremo de los fundamentos de la acción de amparo a nuestro parecer se encontraba fuera de todo contexto.

 

3.3. LA IMPUGNACIÓN DE LOS ACUERDOS DE JUNTA DE ACREEDORES.-

Tal como se podrá notar, el amparista, no interpuso ningún tipo de Impugnación contra los acuerdos celebrados en Junta de fecha 25-03-1999, en la que se optó pasar de una Reestructuración a la etapa de Disolución y Liquidación.

A ese entonces, la Ley de Reestructuración Patrimonial, establecía en su artículo 39º el derecho a los acreedores y al insolvente a impugnar los acuerdos de Junta, y otorgando dicha facultad a la Comisión bajo determinados supuestos, pudiendo la misma formular la Nulidad correspondiente. Este punto también fue recogido por el D. S. Nº 014-99-ITINCI, en su artículo 39º.

Las pretensiones impugnatorias reguladas por nuestra legislación concursal están referidas a lo siguiente:

  1. Incumplimiento de Formalidades establecidas en la Ley.- Para la procedencia de la misma, la Ley se encarga de precisar las infracciones, violaciones, etc., cuya incidencia de no cumplirse afectaría aspectos procedimentales esenciales. Por ejemplo, que no se hayan incluido en la convocatoria a Junta la agenda a tratar, etc..

     

     

  2. Incumplimiento de orden Sustantivo.- Las infracciones de orden sustantivo, o cuestiones como las llama la Ley, ellas deben incidir sobre aspectos de fondo, concernientes al contenido de los respectivos acuerdos.

     

En la nueva Ley General del Sistema Concursal, se ha venido recogiendo el mismo criterio, incluyendo la impugnación contra los acuerdos que constituyan un ejercicio abusivo del derecho (12).

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(12) Ley General del Sistema Concursal:

Artículo 118º.- Impugnación y Nulidad de acuerdos:

 

  1. ".....El deudor o los acreedores que en conjunto representen créditos de cuando menos el 10% del monto total de los créditos reconocidos por la Comisión, podrán impugnar ante la misma, los acuerdos adoptados en Junta dentro de los diez siguientes del acuerdo, sea por el incumplimiento de las formalidades, por inobservancia de las disposiciones contenidas en el ordenamiento jurídico, o porque el acuerdo constituye el ejercicio abusivo de un derecho...".

     

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El planteamiento de las pretensiones impugnatorias, los Recursos Impugnatorios, y la Resolución que puede ser expedida por la Comisión tiene efectos suspensivos del acuerdo que haya podido ser impugnado. Sin embargo, de considerarlo conveniente el impugnante, puede solicitar la SUSPENSIÓN de la ejecución de dicho acuerdo.

Para el Dr. Tomás Sobrevilla, estas suspensiones en estricto sensu, son consideradas Medidas Cautelares (13), pudiendo el impugnante hacer uso de las mismas al inicio del procedimiento impugnatorio, como en cualquier momento del procedimiento, incluso luego de apelada la Resolución que resuelva su impugnación ante la Comisión. La procedencia de este pedido cautelar tiene que estar definitivamente condicionados a determinados presupuestos, como que se base en pruebas fehacientes, que el derecho invocado sea verosímil, y que se pueda avizorar un peligro o riesgo inminente(14) al peticionario, que conlleven al Tribunal a concluir que de no otorgarse dicho pedido cautelar, el daño se tornaría en irreparable, careciendo ya de objeto el pronunciamiento favorable en ese sentido.

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(13) Al respecto se puede consultar el D. Leg. Nº 807º " Ley sobre Facultades, Normas y Organización del Indecopi ":

Artículo 27º.- " En cualquier etapa del procedimiento, de oficio o a pedido de parte, la Comisión podrá, dentro del ámbito de su correspondiente competencia, dictar una o varias de las siguientes medidas cautelares destinadas a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva....."

(14) El Dr. Juan José Monroy Palacios, afirma que por presupuestos del pedido cautelar a aquellos que son indispensables para obtener una medida cautelar válida y no pasible de ser revocada. Así, el peligro en la demora, ante la inminencia de un riesgo, constituye a decir del doctor Monroy, el presupuesto más importante del pedido cautelar, a tal punto que algunos autores – entre ellos Calamandrei – lo consideran el verdadero fundamento de la Teoría Cautelar. ( " Bases para la Formación de una Teoría Cautelar ", Edit. Comunidad 2002, 1era. Edic. 2002, 167 y ss. ).

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Otro de los requisitos que se exigen es el pedido de una garantía idónea, o como se define procesalmente una Contracautela, ya sea de naturaleza personal o real, que será determinada por la Comisión, a efectos de un eventual resarcimiento. Esta situación se mantuvo hasta la vigente Ley General del Sistema Concursal (15).

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(15) Ob. Cit.., SOBREVILLA ENCISO, Tomás. " El Proceso Concursal Peruano ", pág. 170.

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3.4. LA AMENAZA DE VIOLACIÓN DE UN DERECHO CONSTITUCIONAL.-

La procedencia de las acciones de garantía en casos de amenaza contra un derecho constitucional, procede sólo bajo determinados presupuestos legales. Cuando el artículo 1º de la Ley 23506º señala que el objeto de las acciones de garantía es el reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, supone con respecto a la amenaza una de realización cierta, inminente, factible de ser prontamente realizada.

Este concepto en el presupuesto de la acotada Ley, debe ser inminente e inmediata y no presunta (que podrá suceder) como sostuvo la Empresa Radiadores Peruanos S.A., no alegatos, ni elucubraciones, que constituyan simples supuestos, conjeturas, hipótesis de hechos no producidos, por una simple analogía, como pretende aplicar el actor.

Según la doctrina más conspicua, las causas de procedencia de una acción de garantía, cuando de amenazas se trata, serían la (i) inminencia y la (ii) probabilidad real de cumplimiento de la misma. Así, por ejemplo no podría interpretarse como causa de la acción el que luego de una riña callejera uno de los contendientes le diga al otro que lo secuestrará en pocos días. Aquí hay una amenaza para libertad individual pero no existe una presunción de seriedad por el contexto en que se profiere la misma.

La posibilidad de cumplimiento de la amenaza, tiene que ser clara y factible de ser realizada, sin que medien conjeturas, o aplicación analógica. Verbigracia: Por ejemplo, si una autoridad menor de un ministerio amenaza a un comerciante con clausurarle su negocio, si no cumple con determinadas pretensiones, entonces no sería procedente la acción por cuanto si bien se estaría amenazando un derecho constitucional, la persona que amenaza no tiene suficiente poder, ni aún abusando del que ostenta, para llevar adelante la inconstitucionalidad.

Así, el hecho de que se requiera de parte del Liquidador la información necesaria para proceder a la elaboración del Convenio de Liquidación, no constituye de ningún modo una presunta e inminente amenaza, ya que dicha facultad se la otorga una norma que al no haber sido declarada inconstitucional (por ejemplo) tiene plena validez dentro de los procedimientos concursales, razón más por la que creemos que el argumento utilizado por el amparista deviene en una simple presunción.

 

IV.- CONCLUSION FINAL:

- En síntesis, con total desconocimiento del tema y del procedimiento concursal, se interpone una demanda de acción de garantía, ante un acto que es potestad de un conjunto de acreedores, como es el de optar de una reestructuración a una liquidación. Es pues, que en el mejor de los casos que se haya impugnado, el aludido acuerdo, el impugnante puede hacer uso de cualquier medio procesal que le franqueaba la ley a ese entonces y que aún mantiene vigente, como la suspensión de los efectos del acuerdo. Así, creemos que la sentencia del Tribunal Constitucional no hace más que remarcar este aspecto que muchas veces es dejado de lado en casi la mayoría de casos por los propios usuarios del sistema concursal peruano.

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